El 17 de enero de 2023 se publicó en el Boletín Oficial de la provincia de Neuquén el Decreto n.° 0108/2023, que aprobó el Procedimiento de Consulta Previa, Libre e Informada aplicable a las comunidades indígenas. El decreto se dictó luego de dictado el fallo en “Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena de Neuquén c/ la Provincia de Neuquén”  del 8 de abril de 2021, en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció sobre el derecho de los pueblos indígenas a participar y a ser consultados sobre las medidas estatales que pudieran afectar sus derechos reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención n.° 169 de la OIT y la Constitución Provincial.

El procedimiento de consulta debe ser:

1) previo a la adopción de las medidas a implementar;

2) libre de presiones, coerción o interferencias de las partes, que deberán mantener un diálogo pacífico y sin violencia; 

3) informado, para asegurar el acceso y comprensión de toda la información disponible sobre la medida.

A tal fin, el decreto dispone que el procedimiento de consulta será sustanciado por la Secretaría de Desarrollo Territorial y Ambiente. A partir de su publicación en el Boletín Oficial, el decreto se aplicará a las medidas administrativas que los órganos de la administración pública provincial centralizada y descentralizada tramiten o promuevan y que pudieran afectar los derechos de las comunidades indígenas. Esto excluye a las medidas dictadas por la Legislatura, el Poder Judicial y los municipios. La norma también prevé la creación de un Registro Especial de Comunidades Indígenas de la Provincia dentro de los 90 días de su entrada en vigencia.

El decreto prevé además que el procedimiento de consulta se aplicará a las medidas “de carácter general o particular susceptibles de afectar directamente a las Comunidades Indígenas.” Asimismo, establece que debe entenderse por medida administrativa a “toda declaración unilateral a efectuarse en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos generales, en forma directa.”  Sin perjuicio de esta enunciación general, el decreto enumera una serie de medidas particulares a las que debe aplicarse el procedimiento de consulta, entre las que se encuentran los programas de prospección o explotación de recursos naturales en tierras de las comunidades indígenas.

El procedimiento de consulta se realizará con la participación de las autoridades de la comunidad indígena que cuente con personería jurídica reconocida por la autoridad de aplicación provincial y que resulte directamente afectada; de la organización de segundo nivel que nuclee a las comunidades indígenas afectadas (si son más de una) o de la organización de tercer grado que nuclee a las organizaciones (si las comunidades indígenas pertenecen a más de una organización).

El procedimiento de consulta deberá respetar los principios de:

1) buena fe en el diálogo;

2) adecuación cultural a los modos tradicionales de las comunidades indígenas; y

3) transparencia en el acceso a la información sobre las medidas.

En ese marco, el decreto prevé que el procedimiento de consulta tendrá por finalidad llegar a un acuerdo con las comunidades indígenas sobre la medida administrativa en cuestión o lograr su consentimiento, aunque dicho acuerdo no será requisito para su adopción.

El procedimiento de consulta deberá tramitarse en un plazo máximo de 120 días corridos. El decreto prevé que, durante ese plazo, las comunidades indígenas no podrán tomar medidas de acción directa y la Secretaría de Desarrollo Territorial y Ambiente podrá tomar las medidas necesarias para asegurar los intereses públicos comprometidos.

El procedimiento de consulta deberá cumplir con las siguientes etapas:

1. Inicio: el órgano de la administración pública que actúe como proponente de la medida deberá remitir a la Secretaría de Desarrollo Territorial y Ambiente las actuaciones administrativas de dicha medida, un informe con las razones que la justifiquen y la delimitación en un mapa del área alcanzada. La Secretaría resolverá los casos de duda sobre la aplicación del procedimiento de consulta a una medida determinada.

2. Convocatoria: la Secretaría convocará a las comunidades indígenas, dentro de los dos días de recibidas las actuaciones, para informarles preliminarmente sobre la medida; el inicio del procedimiento de consulta; y el lugar, día y hora de la audiencia de apertura lo que se publicará en su sitio web. Si las comunidades indígenas consienten la medida, el procedimiento de consulta se tendrá por cumplido.

3. Audiencia de apertura: si no hay conformidad, la Secretaría de Desarrollo Territorial y Ambiente deberá realizar la audiencia de apertura dentro de los diez días siguientes a la convocatoria, en la que informará el objeto, naturaleza, duración y alcance de la medida, y entregará toda la documentación disponible.

4. Producción de información: las comunidades indígenas requerirán dentro de los cinco días siguientes a la audiencia de apertura la producción de la información necesaria para analizar la medida bajo consulta a la Secretaría de Desarrollo Territorial y Ambiente, que deberá instar su producción y sustanciarla [sic] dentro de los cinco días siguientes.

5. Intervención de las comunidades indígenas: las comunidades indígenas deberán, dentro de los 30 días que siguientes a la audiencia de apertura, expedirse ante la Secretaría de Desarrollo Territorial y Ambiente sobre la medida propuesta. Este plazo puede prorrogarse por otros 30 días en forma excepcional.

6. Intervención del proponente: la Secretaría de Desarrollo Territorial y Ambiente correrá traslado al organismo proponente para que decida, dentro de los cinco días siguientes, si continuará con la misma medida o si la modificará y para que elabore un informe que se comunicará a las comunidades indígenas. Luego se fijará el lugar, fecha y hora de la audiencia de cierre, dentro de los diez días que siguen.

7. Audiencia de cierre: En la audiencia de cierre deberá labrarse un acta que contenga las posiciones de las partes. De no llegarse a un acuerdo sobre la medida, la Secretaría de Desarrollo Territorial y Ambiente dará por clausurado el procedimiento de consulta y remitirá las actuaciones al órgano proponente.

Finalmente, el órgano de la administración pública que actúe como proponente podrá tomar la medida que considere correspondiente, por lo que un acuerdo o la obtención del consentimiento de las comunidades indígenas no es un requisito para su adopción. Sin embargo, el proponente deberá justificar adecuadamente la decisión tomada, valorando las diversas opiniones expresadas y considerando, en la medida de lo posible, los comentarios y necesidades de las comunidades indígenas.

Por Francisco A. Macías, Miguel del Pino, María Lorena Schiariti, Agustina Maria Ranieri, Soledad Riera, Ignacio Torino Zavaleta, Arturo Pera, Francisco José Sama y Gabriela Maria Vidart Egaña