La reguladora de la publicidad en el Reino Unido, ASA (por Advertising Standards Authority), dispuso que los anuncios destinados a publicitar el NFT (1) del Fútbol Club Barcelona “In a Way, Immortal”, el cual recrea (2) un gol de Johan Cruyff en el Camp Nou del 22 de diciembre de 1973 y que constituye la primera obra de arte NFT que comercializa el club en su historia, resultan engañosos (3) y ordenó el cese de la publicidad en la forma en la que estaba expuesta (4).

Específicamente, se tildó de engañosa la publicidad que el club realizó a través de Google Ads, donde omitió especificar los riesgos que conlleva la compra de un NFT (en relación a la posible pérdida de su valor), los costos de transacción (principalmente que al precio de compra debía agregarse un 25% por la comisión de la compañía que llevó adelante la venta, Sotheby’s) y los derechos que específicamente se transmitían con la venta del NFT.

En relación al primer punto, resulta discutible la obligatoriedad de parte del club de advertir sobre los riesgos acerca de la posible pérdida del valor del NFT. En mi opinión, claramente el NFT en discusión resulta un objeto digital coleccionable, lo que lo aleja de resultar una inversión y mucho menos un activo financiero o un security token. 

Sí, el valor puede subir -provocando una ganancia para su poseedor- o bajar -inclusive al punto de llegar a valer cero- pero es una circunstancia común a cualquier bien y no parece que resulte un riesgo que el vendedor deba advertir sobre el NFT, principalmente porque a todas luces “In a Way, Immortal” no se trata de un activo financiero, aún cuando el consumidor que lo adquiere lo realice con la intención de venderlo en un futuro, obteniendo una ganancia por ello.

Es cierto que puede llegar a justificarse la decisión de ASA en el hecho de que los NFTs resultan bienes sumamente novedosos y puede que por eso sea necesario informar al consumidor con una profundidad mayor que con la venta de, por ejemplo, un coleccionable físico. Pero caracterizar a un NFT coleccionable cómo un activo financiero abre una serie de interrogantes en cuanto a su comercialización y limita en gran manera este mercado, impidiendo que los proveedores puedan ofrecerlos sin autorización de una autoridad de control correspondiente (ej: CNV o SEC) lo que claramente luce equivocado. Puede que una pequeña porción de los NFTs del mercado no supere el Howey Test (5) y resulten securities. Pero la gran mayoría resultan bienes digitales y su comercialización no requiere de autorización previa alguna.

Con respecto a los costos de transacción, aquí el incumplimiento no puede excusarse. La comisión de Sotheby’s resultaba del 25%, una suma determinante y que varía las condiciones de la oferta. Debió ser informado. También se ataca el hecho de que no se aclara que los costes de transacción -gas fee- (6) de la transferencia en la Blockchain también corrían por cuenta del consumidor. Nuevamente aquí es donde se observa que, por lo novedoso, debería haber sido informado, así como la obligatoriedad de contar con una billetera virtual, cuestión que una persona que no se encuentra iniciada en el mundo de los criptoactivos puede no conocer.

Por último, llegamos al punto más interesante jurídicamente: la necesidad de informar al consumidor que es lo que está comprando. El Barcelona omitió aclarar lo más importante: que no se transmitía la propiedad intelectual, sino únicamente el derecho a poseer y a transmitir el NFT (7), además de una serie de beneficios para el propietario, como el derecho a un “Meet & Greet”, visitas a La Masía -predio de las divisiones inferiores del club-, el hecho de ser nombrado como embajador digital del FC Barcelona y la entrega oficial de una pelota antes de algún partido amistoso.

El comprador de “In a Way, Immortal” tampoco puede exhibirla con fines comerciales, modificar la obra ni utilizarla para publicitar otros productos, lo que afecta las condiciones de la compra y debería haber sido aclarado en la publicidad. 

Es cierto que tanto en Sotheby’s como en la página misma correspondiente a la venta del NFT (8) se encontraban los términos y condiciones de la venta y allí se detallaban estas cuestiones. Pero la novedad de los NFTs, el desconocimiento de gran parte de la población de su funcionamiento y el hecho de encontrarse poniendo a disposición de los consumidores un NFT de estas características y de este valor (la subasta terminó realizándose por más de U$S 500.000) implicaban necesariamente que las cuestiones que aquí analizo, de importancia central en la operación, fueran debidamente informadas en las publicidades que se realizaron. 

La defensa esgrimida por el Barcelona en este aspecto se limitó a exponer que los Google Ads permiten una cantidad limitada de caracteres y que no era posible incluir todo lo que ASA requiere, pero la respuesta del organismo fue simple: si el problema era ese, la publicidad debía realizarse por otro medio.

La comercialización de NFTs sigue siendo una actividad que no cuenta con regulación y por lo tanto, los organismos de control continuarán exigiéndoles una prevención mayor a la media en relación a la protección de los consumidores (9), a los que consideran en riesgo por la complejidad del asunto. La conclusión parece ser que cómo el mundo de los criptoactivos es desconocido por gran parte de la población, existe el riesgo de que los consumidores pierdan dinero al comerciar con ellos. Si bien esta idea de paternalismo consumeril puede ser polémica, las regulaciones del derecho del consumo, tanto a nivel mundial como en nuestro país, apuntan para ese lado y en la venta de criptoactivos serán especialmente estrictas, tanto para la comercialización como para las publicidades que se realicen.