Por Luciano Fernández Pelayo y Gustavo Balconi

A poco más de un año de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, estas figuras contractuales nos plantean algunos interrogantes a partir de la regulación de cuestiones que hasta la entrada en vigencia del nuevo Código estaban, indefectiblemente, libradas a lo pactado entre las partes en el marco de la autonomía de la voluntad.

Así las cosas, considerando que se trataba de contratos innominados, la mayoría de los contratos de concesión y agencia regulaban cuestiones clave como zonas de actuación, preaviso, y clientela. Ahora es el nuevo Código Civil y Comercial el que regula, en principio, tales cuestiones.

En el régimen anterior, siendo los contratos innominados y por ende no regulados, cuando se suscitaba un conflicto entre las partes derivado de su interpretación y aplicación, eran los jueces quienes terminaban integrando la solución a partir del análisis del caso concreto.

Las preguntas que nos surgen, ante este nuevo escenario regulatorio, son:

- ¿Son las nuevas normas imperativas o dispositivas?

- ¿Qué tanto conservan las partes la autonomía de la voluntad?

- ¿Qué margen le queda ahora a la justicia para resolver conflictos derivados de dichos contratos?

Si observamos la regulación contenida en el Nuevo Código Civil y Comercial, podemos advertir que en la parte general de la regulación de los contratos, los artículos 958 y 962 consagran los principios de libertad de contratación y supletoriedad de las normas relativas a los contratos, en todo cuando no hubiere sido pactado por las partes o no resulte contrario al  orden público.

La redacción del artículo 962 es sugestiva, en el sentido que descarta la supletoriedad y por ende determina la imperatividad de ciertas normas, según su “modo de expresión”, “contenido”, o “contexto”.  Y aquí surge el primer interrogante: ¿Qué significa esto?

En principio, debiéramos suponer que este precepto deberá ser tenido en cuenta cuando las normas determinen expresamente la indisponibilidad de las partes de pactar algo distinto de lo prescripto. Ello, por cuanto no debe perderse de vista que, en materia contractual, la voluntad de las partes manda, reconociendo como único límite el orden público y la ley, cuando expresamente disponga lo contrario.

Si nos detenemos en la regulación específica de estas figuras contractuales, encontramos que la redacción del nuevo Código Civil y Comercial, aún cuando sugiere en algunos casos la indisponibilidad de ciertos aspectos de la relación contractual, reconoce como principio rector el de la autonomía de la voluntad.

Veamos algunos ejemplos en relación con la exclusividad, la retribución, el preaviso, y ciertas compensaciones en caso de terminación (clientela,  recompra de bienes):

La Exclusividad:

En el caso de la agencia, la exclusividad parece ser disponible para las partes desde que la redacción del artículo 1480, se refiere a la exclusividad del agente en materia de zona de actuación, ramo de los negocios, o grupo de personas, “expresamente determinados en el contrato”. Hasta acá, todo se presenta bastante claro. Pero supongamos entonces que dicha exclusividad no se pacte “expresamente”, ¿deberá presumirse entonces la exclusividad? Si la respuesta fuera afirmativa, ¿con qué alcance?La solución lógica debiera ser que, a falta de pacto expreso sobre la existencia de dicha exclusividad, la misma no exista.

Desde la óptica contraria, si se pactase que la misma no existe, dicha convención, por oposición al principio de la determinación expresa con que comienza la redacción del artículo, pareciera ser plenamente válida.

En el caso de la concesión, la cuestión de la exclusividad se presenta mucho más clara, por cuanto el Código, en su artículo 1503, comienza su redacción diciendo: “Excepto pacto en contrario” lo cual despeja toda duda sobre su disponibilidad.

Nótese a este respecto que el artículo 1481 impone al agente el deber de exclusividad para con el empresario proponente (o dador) de la agencia, en el mismo ramo de negocios “salvo que éste lo autorice expresamente”.  Es decir que, en la medida que ello sea aceptado, será lícito y por ende esencialmente disponible.

La Retribución:

En relación con la retribución del agente, los artículos 1486 y 1487 comienzan diciendo que la misma se determinará con base en lo pactado, y que en ausencia de dicho pacto (lo cual sería una situación por demás atípica), dicha retribución se fijará en base a los “usos y prácticas” del lugar, lo que sugiere que dicha cuestión quedará sometida al arbitrio de un eventual Juez. Lo propio ocurre en el caso de la concesión, en la que conforme el artículo 1507 la retribución quedará librada a “las formas convenidas con la concedente”.  Es decir, será plenamente disponible para las partes.

De cualquier manera, no podemos dejar de observar que en el caso de los contratos de concesión, la “retribución” que prevé el Artículo 1507 intentó incluir un concepto que no parece compatible con la esencia de la concesión, en donde el beneficio del concesionario se deriva del margen entre el precio de compra de los productos al concedente y su precio de reventa. Hablar entonces de una retribución, a nuestro criterio, desnaturalizaría la esencia de un elemento fundamental de la concesión. 

El Preaviso:

El nuevo Código Civil y Comercial fija la regla de un mes por año de vigencia del contrato, tanto en la agencia (artículo 1492) como en la concesión (artículo 1508). Sin embargo, nótese que dicha fórmula aplica, en ambos supuestos, para casos de contratos por tiempo indeterminado, o cuando en un contrato por tiempo determinado la relación continúe sin “especificarse el nuevo plazo”(conforme Artículo 1506 en relación con los contratos de concesión), en cuyo caso se define como de plazo indeterminado. Entonces, ¿qué pasaría si se renueva sucesivamente un contrato, de agencia o de concesión, fijándose en cada caso su nuevo plazo de vigencia?Siguiendo la redacción del nuevo Código, claramente no aplicará el principio del preaviso de un mes por año de vigencia del contrato, ya que lo que determinará la duración del contrato, y por ende su finalización, será el plazo cierto que las partes hubieran pactado en cada caso, que siempre operará en la práctica como un “preaviso” cierto y determinable sobre el plazo restante de la relación contractual. Es decir, otra muestra de la disponibilidad de las normas en esta materia.

El Plazo:

El artículo 1506 establece un plazo mínimo de vigencia para los contratos de concesión de 4 años, con excepción del caso en el que el dador de la concesión facilite el local comercial, en donde dicho plazo se reduce a dos años. En estos casos la norma es mucho más clara y precisa, al establecer que los contratos celebrados por un plazo menor, se considerarán celebrados por el plazo mínimo de ley. Una solución análoga a la adoptada en materia de contratos de locación. Pareciera ser que, en este único caso, nos encontramos ante una norma imperativa.

Compensaciones por Terminación del Contrato:

En relación con la compensación por clientela, sólo prevista en el caso de la agencia (artículo 1498) el nuevo Código es claro en el sentido que dicha compensación está sujeta a lo pactado y que, a falta de dicho pacto, deberá ser fijada por los jueces. Es decir que las partes podrán pactar la forma de dicha compensación, por lo que pareciera que puedan pactar también su ausencia. Sobre todo si consideramos lo difícil que será acreditar el supuesto que contempla el código cuando dice que la compensación por clientela procederá cuando la actividad anterior del agente pueda seguir produciendo   “ventajas sustanciales” al dador de la agencia. Cuestión que parece bastante difícil de definir y  por ende determinar.

En el caso de la concesión, si bien no existe este instituto, se establece el “deber” del dador de la concesión de readquirir los productos vendidos al concesionario a los precios de venta a concesionarios, vigentes al momento de la terminación. La pregunta obligada en este caso es si al concesionario que abandona la red le interesará revender esos productos a un valor que será claramente inferior a su valor de venta al público, y si podría acordar algo distinto con el concedente. El sentido común nos indica que sí.

Conclusiones:

La práctica nos indica que estos contratos deben ser redactados de la forma más precisa posible, intentando definir todas las cuestiones que hacen a la esencia de cada contratación. El plazo, la exclusividad, la retribución, el preaviso, y la eventual compensación por clientela, la obligación ( o no)  de recomprar de bienes en caso de terminación del contrato, parecieran ser perfectamente disponibles por las partes al momento de realizar la contratación.

Lo único que pareciera no disponible, según la forma de redacción elegida por el legislador, sería el plazo mínimo en materia de concesión, que no podrá ser inferior al fijado por la norma. Algo dudoso resulta, en materia de preaviso, si las partes no podrían pactar un plazo menor al fijado en la norma. Esta pareciera ser la solución más práctica, ya que a nuestro entender el Artículo 1506 sería imperativo, más no de orden público.

El análisis de las nuevas normas en vigencia que hemos tratado en este artículo, deberá ser necesariamente complementado con la copiosa jurisprudencia dictada por la Justicia Nacional en lo Comercial, que a través de sus fallos ha dado plena validez a lo acordado por de las partes en este tipo de contrataciones.