Por Mario Covarrubias Jurado
Estudio Garrido Abogados

El pasado jueves, a las 10 hs., la Corte Suprema de Justicia de la Nación realizó la segunda y última audiencia pública informativa en el marco de la causa “Rodriguez, María Belén c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios" (Exp. 522/2013, Tomo: 49, Letra: R)”. En dicha audiencia, el Máximo Tribunal escuchó e interrogó a cada una de las partes a fin de reunir los elementos necesarios para dictar una sentencia que responda, en forma definitiva, a dos interrogantes que vienen aquejando a nuestros tribunales hace ya más de siete años: (i) ¿existe responsabilidad de los buscadores de Internet por los resultados de búsqueda que indexan antes de ser intimados judicialmente a dejar de hacerlo? En su caso, ¿la intimación judicial podría ser genérica o específica? y (ii) ¿el servicio de búsqueda por imágenes que ofrecen los buscadores (image search) implica un uso antijurídico de la imagen de particulares?

Los primeros en exponer su posición frente a estos dos interrogantes fueron los abogados de la actora, quienes afirmaron que su reclamo no era contra los titulares de los sitios de contenido sexual o pornográfico que contenían el nombre o utilizaban ilícitamente la imagen de su cliente sino, lisa y llanamente, contra los buscadores Google y Yahoo! por los resultados de búsqueda que informaban al ingresar como parámetros de búsquedas las palabras “María Belén Rodríguez”.

Los letrados de la accionante, a fin de responder al primer interrogante, afirmaron que aunque los buscadores hayan dejado de informar los resultados de búsqueda agraviantes a su cliente luego de haber sido intimados judicialmente, igual deben resarcirla por haberlos informado con anterioridad a la intimación judicial. A fin de fundamentar su insólito reclamo, equipararon al buscador con una cosa riesgosa que debería responder aun cuando no existiese culpa de su parte (art. 1113 del CCiv), utilizando la analogía de “una aspiradora que absorbe la información y la selecciona conforme los parámetros de búsqueda propios y de sus auspiciantes”.

A su vez, los abogados de la actora, respondiendo al segundo interrogante, entendieron que la reproducción de su imagen en forma de thumbnails a través de los servicios de búsqueda de URLs con imágenes, implica un uso ilícito de la imagen de su cliente en tanto y en cuanto dicha imagen no podría ser utilizada sin su consentimiento expreso (conf. art. 31 de la ley 11.723).

Frente a esta exposición por parte de los abogados de la Sra. Rodríguez, los jueces Petracchi, Maqueda, Highton y, finalmente, Lorenzetti indagaron exhaustivamente sobre el fundamento de una responsabilidad objetiva de los buscadores por sus servicios de búsqueda de imágenes (image search) y sitios (web search), haciendo saber que no existe antecedente alguno en el derecho comparado.

Luego de finalizada la exposición de la parte actora, llegó el turno de los codemandados, Google, representada por el equipo de abogados del Estudio Pérez Alati, y Yahoo! representada por los doctores Mario Covarrubias Jurado y Patricio Roger Re del Estudio Garrido Abogados, la Dra. Jacqueline Berzon, el Dr. Jorge Taiah y, en su carácter de principal orador, el Dr. Alberto Bueres.

Los abogados de los buscadores, a fin de dar respuesta al primer interrogante que se plantea en la causa, explicaron fundándose en el derecho comparado, principalmente italiano, portugués y español, que la actividad de los buscadores no podría ser considerada riesgosa. Seguido a ello, destacaron que la responsabilidad de las demandadas debe encuadrarse en el ámbito de la responsabilidad subjetiva tal y como se consagró legislativamente en Estados Unidos (Communications Decency Act y Digital Millenium Copyright Act), Francia (Código de Correos y Comunicaciones Electricas), España (Ley 34/2002), Alemania (Ley Telediestestegesetz),  Chile (ley 20.435, art. 85), la Unión Europea (Directiva 2000/31 de Comercio Electrónico, arts. 12, 13 y 14) y, recientemente, en la República Federativa del Brasil (Marco Civil da Internet, Seção III, art. 18 y 19). De tal manera, los abogados defensores respondieron al primer interrogante haciendo saber que los buscadores no pueden ser responsabilizados por los resultados de búsqueda sin que se demostrare, previamente, que hubiesen actuado con culpa o dolo, entendiéndose configurados dichos extremos cuando los buscadores siguieran informando resultados de búsqueda a pesar de haber sido intimados en forma fehaciente a dejar de hacerlo.

Así, los abogados de los buscadores junto con técnicos especializados que viajaron desde el exterior para la audiencia pública, hicieron saber al Máximo Tribunal que los buscadores se limitan a facilitar el acceso a contenidos que se encuentran en sitios web de terceros, aquellos no tienen forma de saber con anticipación qué contenidos son ilegales o agraviantes, y por tal motivo debería el interesado (en este caso la modelo) quien las ponga en conocimiento de tal circunstancia para que procedan, prontamente, a filtrar, bloquear o extraer de sus listados de resultados aquellos contenidos ilegales o agraviantes. Asimismo, los letrados explicaron que el requerimiento no podría ser genérico (ej. eliminar todas las búsqueda de sitios de contenido adulto con los parámetros de búsqueda “María Belén Rodríguez”) sino específico (indicación de cada uno de los resultados de búsqueda agraviantes). Luego, los técnicos explicaron a los jueces de la Corte que sería imposible que los buscadores puedan cumplir con un requerimiento genérico porque no existen filtros infalibles que les permitan discernir qué resultados de búsqueda son de contenido erótico y cuáles no. De tal modo, frente a un requerimiento de esta índole, lo único que se podría hacer es un bloqueo genérico (dejar de informar no sólo los resultados eróticos sino todo tipo de resultados), lo que generaría una violación a la libertad de expresión, garantía constitucional que goza “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet” conforme surge de la ley 26.032, única norma que regula el comercio electrónico en nuestro país. De tal manera, los abogados explicaron a los miembros del tribunal que las intimaciones deberían ser específicas, indicando al buscador los sitios que el interesado considerara agraviantes indicando para ello la URL que identifica el sitio de tercero de contenido ilícito o ilegal.

Sumado a ello, los abogados explicaron a los jueces la conveniencia de que el requerimiento del interesado al buscador surja de una orden judicial a fin de evitar afectar la libertad de expresión en Internet, con la sola excepción, claro está, de  supuestos de ilegalidad manifiesta (ej. pornografía infantil) cuando la intimación al buscador podría realizarse de manera extrajudicial a fin poder proceder de forma más rápida y efectiva a dejar de informar contenidos de terceros manifiestamente ilegales.

Finalmente, con referencia al segundo interrogante, los abogados de los buscadores hicieron saber al Máximo Tribunal que los thumbnailsde manera alguna implican uso ilícito de la imagen de la actora en los términos del art. 31 de la ley 11.723. Al respecto, cabe destacar que, aunque no se hayan citado los antecedentes del derecho comparado, el Máximo Tribunal resulta ser un gran conocedor del tema en cuestión y es plenamente consciente de la postura de los tribunales norteamericanos (“Leslie A Kelly v. Arriba Soft Corporation”, 9th. Cir., 6/2/2002), franceses (“Société des Auteurs des Arts Visuels el de l´Image Fixe-S.A.I.F. v. S.A.R.L.Google France”, Tribunal Grande Instante de París, 26/01/11) yalemanes (Vorschaubilder I (2010) y Vorschaubilder II (2011), Suprema Corte de Justicia de Alemania), quienes se expidieron a favor de la legalidad de los thumbnails. Dichos tribunales extranjeros sostuvieron, a grandes rasgos, que los thumbnailsno son más que un uso transformativo de la imagen original que no compite con ella por su notoria inferioridad tanto en tamaño como en calidad y en tanto implican un hipervínculo que envía al usuario al sitio que contiene la versión original. Es decir el programa de búsqueda de imágenes (image search) sólo capta y transforma la imagen original con fines de referencia, a fin de listarla en sus resultados informativos, lo que en la práctica se revela de gran utilidad para favorecer el acceso a la información.

 Actualmente, nos encontramos a la espera de que la Excma. Corte dicte una sentencia que dé una respuesta definitiva a los dos interrogantes que se plantean en el caso “Rodríguez, María Belén” y, de esta forma, encuentre una solución a los cientos de reclamos indemnizatorios que se iniciaron contra los principales buscadores de Internet (Google y Yahoo!) en los cuales el Estudio Garrido Abogados, en representación de Yahoo!, ha ido demostrando a nuestros magistrados la necesidad de defender estas herramientas de búsqueda cuya existencia resulta indispensable para los tres billones de usuarios que, a nivel mundial, visitan los 60 trillones de URLs que existen en Internet.