Por Manuel M. Benites y L. Marcelo Nuñez
Perez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martinez de Hoz (h)

El día 23 de setiembre de 2013 fue publicada en el Boletín Oficial la Ley N° 26.893, modificatoria de la Ley de Impuesto a las Ganancias en dos aspectos esenciales: 1) la distribución de dividendos y utilidades por parte de entidades locales y 2) los resultados de la enajenación de acciones y participaciones sociales, títulos, bonos y demás valores.

1) Distribución de dividendos y utilidades

La nueva ley establece un impuesto del 10% sobre dividendos y utilidades que distribuyan las sociedades anónimas, sociedades en comandita simples y por acciones, las sociedades de responsabilidad limitada, los fideicomisos constituidos en el país, excepto aquellos en los que el fiduciante sea también el beneficiario y resida en el país, los fondos comunes de inversión cerrados constituidos en el país y las sucursales de entidades del exterior.

Cabe destacar que con anterioridad a la reforma, las distribuciones de utilidades no eran computables por sus beneficiarios en la determinación de sus ganancias netas, razón por la cual el nuevo impuesto representa una carga adicional antes inexistente.

El impuesto es en adición al previsto en el art. 69.1 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, denominado Impuesto de Igualación, que es del 35% sobre las ganancias distribuidas que excedan las ganancias impositivas acumuladas al cierre del último ejercicio anterior a la distribución.

El texto de la ley plantea algunos interrogantes cuya clarificación podría venir por vía reglamentaria. Los principales son:

a) Entrada en vigencia y distribuciones alcanzadas

La ley entró en vigencia a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial, y es aplicable para todos los hechos imponibles que se perfeccionen a partir de dicha fecha.

En nuestra opinión, el nuevo impuesto es de aplicación sólo a las distribuciones que tengan lugar a partir del 23 de septiembre de 2013, pero no respecto de las realizadas antes de esta fecha.

En efecto, si bien el Impuesto a las Ganancias es un tributo de ejercicio, y es normalmente admitido que las modificaciones ocurridas durante el transcurso del mismo son de aplicación a las ganancias obtenidas tanto antes como después de la modificación, entendemos que ésta no fue la intención del legislador ni surge del texto de la ley.

Ello por cuanto la misma ley establece que el impuesto del 10% “es con carácter de pago único y definitivo”, lo que indica que se trata de una ganancia que tributa de manera separada e independiente del resto de las ganancias del sujeto, probablemente por vía de retención que deberá hacer la entidad pagadora, y respecto de la cual no será exigible a los beneficiarios el cumplimiento de ninguna otra obligación de carácter formal o sustancial. Esto hace que la nueva norma, conforme a sus propios términos, no pueda ser aplicada a distribuciones anteriores a su entrada en vigencia, ya que el hecho generador de la obligación tributaria es precisamente la distribución.

b) Interacción del nuevo impuesto y el Impuesto de Igualación

Se plantea cuál es la base de cálculo del 10% en aquellos casos en que también debe pagarse el Impuesto de Igualación.

Al respecto es necesario tener presente que ambos tributos tienen bases de cálculo que pueden diferir en la práctica. Mientras que el impuesto del 10% se aplica sobre todo el monto distribuido, el Impuesto de Igualación sólo se aplica sobre aquella parte de la utilidad distribuida que exceda las ganancias acumuladas de la sociedad al cierre del ejercicio anterior.

Teniendo en cuenta que el objeto del Impuesto de Igualación es precisamente equiparar las ganancias de la sociedad que no tributaron el Impuesto a las Ganancias a las que lo hicieron, entendemos que primero debe aplicarse el Impuesto de Igualación, y sobre el remanente, neto de éste, corresponderá el nuevo impuesto del 10%. De esta forma, todas las ganancias distribuidas de la sociedad quedarán sujetas a una tributación total del 41,5%, resultante de aplicar primero el 35% sobre la ganancia antes de impuesto, y luego el 10% sobre el remanente.

c) Distribuciones comprendidas en la tercera categoría

La ley estableció que no será de aplicación al nuevo impuesto la disposición del art. 46 de la Ley de Impuesto a las Ganancias ni la excepción del art. 91 primer párrafo.

Con ello, quedan claramente gravados los dividendos que deban considerarse ganancias de la segunda categoría y los distribuidos a beneficiarios del exterior, pero en cambio quedarían no gravados los dividendos distribuidos cuando para el beneficiario deban considerarse como ganancias de la tercera categoría. En tal situación quedarían comprendidos los distribuidos a sujetos comprendidos en el art. 69 de la Ley de Impuesto a las Ganancias y en el art. 49 incisos b) y c) de la misma.

2) Resultados por la enajenación de acciones y participaciones sociales y demás valores

Los resultados de la enajenación de acciones, cuotas y participaciones sociales, títulos, bonos y demás valores, que hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 26.893 no estaban gravados para las personas físicas residentes y sucesiones indivisas radicadas en el país, salvo habitualidad, y beneficiarios del exterior, pasan ahora a estar gravados.

Se aclara que los contribuyentes comprendidos en el art. 69 inciso a) de la ley y en general las demás sociedades y empresas, ya estaban sujetos al Impuesto a las Ganancias por estos resultados.

a) Personas físicas residentes y sucesiones indivisas radicadas en el país

Para las personas físicas residentes y sucesiones indivisas radicadas en Argentina, los resultados netos mencionados quedan gravados con un impuesto del 15%.

Sin embargo, estos sujetos pasan a estar beneficiados con la nueva exención aplicable a los resultados provenientes de la enajenación de acciones, cuotas y participaciones sociales, títulos, bonos y demás valores, que coticen en bolsas o mercados de valores y/o que tengan autorización de oferta pública. La ley no distingue según el lugar en el cual coticen las acciones o cuenten con autorización de oferta pública.

Las personas físicas residentes y sucesiones indivisas radicadas en el país deben tributar este impuesto mediante su inclusión en sus declaraciones juradas respectivas. Sin embargo, es probable que la AFIP establezca un régimen de retención del impuesto a cuenta de la determinación final.

b) Sujetos del exterior

Las sociedades y empresas del exterior quedan alcanzadas con el impuesto mediante la retención en la fuente. Esta retención debe practicarse sobre el importe que el art. 93, inciso h) presume como ganancia neta de la enajenación, es decir sobre el 90% del precio, resultando en una tasa efectiva de retención del 13.5% sobre el mencionado precio. Sin embargo, se les confiere la opción del tributar la tasa del 15% sobre la ganancia bruta resultante de la enajenación, menos los gastos realizados en el país necesarios para su obtención, mantenimiento o conservación.

La ganancia bruta de la enajenación de acciones, cuotas o participaciones sociales es la diferencia entre el precio de enajenación y el valor de ingreso al patrimonio (conforme art. 61 de la Ley de Impuesto a las Ganancias).

La ley no establece la forma en que tributarán las personas físicas no residentes y sucesiones indivisas radicadas en el exterior. En principio correspondería aplicar los arts. 91 y 93 inciso h) de la Ley de Impuesto a las Ganancias. Es decir que tributarían un impuesto del 35% sobre el 90% del precio de enajenación, lo que resulta en una tasa efectiva del 31,5% sobre dicho precio.

En caso en que el enajenante sea un sujeto del exterior y el adquirente sea una persona física o jurídica del exterior, el ingreso del impuesto estará a cargo del adquirente de las acciones, cuotas o participaciones sociales o demás valores que se enajenen, pero no se prevé ni el plazo ni la forma en que deberá producirse el pago del impuesto.

c) Títulos públicos

Por otra parte es importante tener presente que la exención del art. 20, inciso k) referida a las ganancias derivadas de títulos, acciones, cédulas, letras, obligaciones y demás valores emitidos o que se emitan por entidades oficiales, cuando exista una ley que así lo disponga o cuando lo resuelva el Poder Ejecutivo, no ha sido modificada por la Ley N° 26.893. Tampoco fue modificada o derogada la disposición del art. 36 bis, segundo párrafo de la Ley N° 23.576 en cuanto confiere a los títulos públicos el mismo tratamiento impositivo de las obligaciones negociables que cumplan los requisitos establecidos en el art. 36 de la misma.

d)  Entrada en vigencia y operaciones alcanzadas

En relación a la vigencia temporal conviene tener presente lo siguiente:

(i) Sujetos del exterior

Las transferencias perfeccionadas y pagadas con anterioridad al 23 de septiembre de 2013 quedarían exentas del impuesto. Ello por cuanto se trata de operaciones totalmente perfeccionadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, y por lo tanto quedan regidas en su totalidad por la ley vigente al tiempo en que quedaron concluidas.

(ii) Personas físicas residentes y sucesiones indivisas radicadas en el país

Entendemos que la nueva ley tampoco resulta aplicable a estos sujetos en la medida en que la transferencia haya quedado perfeccionada con anterioridad a su entrada en vigencia.

Si bien este aspecto puede resultar controvertible y de hecho los tribunales se han pronunciado con criterios disímiles en situaciones anteriores similares, entendemos que por tratarse de ganancias que no estaban comprendidas en el objeto del impuesto, no es correcto aplicar la nueva ley a todo el año fiscal 2013.

Esta posición cuenta con razonable solidez en aquellos casos en que la transferencia y el pago hayan tenido lugar antes del 23 de septiembre, en razón de que se trata de relaciones jurídicas totalmente finiquitadas con anterioridad a la nueva ley, pero puede resultar menos convincente en aquellos casos en que el pago haya tenido lugar después de dicha fecha.