El 8 de mayo, se han publicado en el Boletín Oficial las resoluciones del poder ejecutivo N° 58 y 66 del Ministerio de Economía, Secretaría de Energía (1) (las “Resoluciones”) que intentan establecer un mecanismo de re composición de la cadena de pagos a los generadores del Mercado Eléctrico Mayorista, sean estos térmicos y/o renovables, comprendiendo, entre otras, las acreencias de los períodos diciembre 23, enero y febrero 2024 inclusive.

En los extensos Considerandos de las Resoluciones se prevé que:

• las diferencias que surjan entre los montos a abonar por los deudores y los montos a cobrar por los acreedores, serán absorbidas por un sistema de estabilización de precios, que, al no cubrir los costos, se generó un Precio Estacional Subsidiado con diferencias que era cubiertas por el Tesoro Nacional.
• resulta imperioso regularizar la cadena de pagos a fin de lograr que los Agentes Distribuidores imputen sus pagos a la cancelación de la facturación corriente, así como resolver la situación de Agentes Generadores a quienes se les adeuda las transacciones económicas correspondientes a los Documentos de Transacciones Económicas de los meses de diciembre 2023, y enero y febrero de 2024.
• se requiere implementar un régimen transitorio, especifico y excepcional que tiene por objeto diferir los pagos correspondientes a las transacciones económicas de diciembre de 2023 y enero de 2024. Se ocupa de mencionar que la ley 27.556 se emitieron títulos públicos, (STEP UP 38 BONO USD 2023 L.A.) no siendo este instrumento (dice el gobierno) violatorio del derecho de propiedad por tratarse de un diferimiento de pago que no altera de manera definitiva sus derechos, por cuanto resulta transitorio, excepcional y limitado en el tiempo; y no modifica las disposiciones sobre la imputación de pagos de Los Procedimientos de CAMMMESA Res 62/1992.

Por lo que establecen:

1) Un régimen de pagos excepcional, transitorio y único (el resaltado me pertenece) para el saldo de las transacciones económicas del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) de diciembre de 2023, enero de 2024 y febrero 2024 correspondiente a los Acreedores del MEM, en el marco de la emergencia dictada para el sector y del Dec PEN 70/2023.

2) Instruye a CAMMESA a elaborar y determinar con cada uno de los Acreedores del MEM en un plazo de CINCO (5) días hábiles, esto sería hasta el 15 de mayo de 2024, los importes correspondientes a cada uno de ellos correspondientes a las Transacciones Económicas de los meses de diciembre 2023, enero 2024 y febrero 2024, con vencimiento en los meses de febrero, marzo y abril de 2024 respectivamente.

3) De existir discrepancias respecto de los montos que correspondan a cada acreedor del MEM, aplicarán los mecanismos de resolución de controversias previstos.

4) Luego de lo cual se suscribirán acuerdos que preverán las cancelaciones como sigue:

a) Las liquidaciones pendientes correspondientes a los meses de diciembre 2023 y enero 2024 serán canceladas a los DIEZ (10) días hábiles de la fecha de los acuerdos individuales mediante la entrega de títulos públicos (BONO USD 2038 LA). Dichos bonos son en USD, y se aclara que los montos nominales a entregar de cada bono se realizarán al tipo de cambio de referencia (Com.A3500) a la cotización vigente al cierre del día de la fecha de la aceptación formal por parte de los Agentes Acreedores del MEM.

b) Las liquidaciones a los acreedores por el mes de febrero 2024 se cancelarán con fondos disponibles en las cuentas de CAMMESA con destino al Fondo de Estabilización.

5) Para los vencimientos por venta de energía eléctrica en los meses de febrero, marzo y abril todos de 2024, se suscribirán acuerdos individuales con cada acreedor sujeto a:

a) Facturas con vencimiento en febrero y marzo de 2024, se cancelarán mediante planes de pago que CAMMESA acuerde con cada agente deudor, pero lo condiciona a tasa de mercado banco nación; y plazo de 48 meses;

b) Las Facturas de los Deudores del MEM con vencimiento en abril de 2024 deberán ser canceladas en su totalidad en un plazo de TREINTA (30) días corridos de la entrada en vigencia de la resolución. Esto es antes del 08 de junio de 2024.

c) Las facturas de mayo 2024 se cancelarán conforme la normativa vigente.

6) Se suspende la aplicación del factor de proporcionalidad del Apartado 5.6. del Capítulo V para los pagos mencionados en el art 1ro (esto es pagos por los meses Dic 32, enero y febrero 2024).

Hasta aquí, es brevemente qué dice la normativa o las Resoluciones.

Sin perjuicio de una deficiente técnica legislativa, y varias expresiones confusas, equívocas y poco claras, (lo que no es menor en temas complejos como este, pero lo que quiero referir es más grave aun) el mecanismo que la Secretaría de Energía Pública, entiendo constituye una puerta de ingreso de complejos y cuantiosos reclamos de varios agentes generadores acreedores del MEM, atento que existen acabados argumentos para considerar vulnerados los derechos de propiedad, de incumplimiento de contrato, y de atribución de pagos en violación a la normativa vigente, tanto para los casos de generación térmica cuanto de origen renovable, incluyendo el factor temporal.

En todos los casos, existen contratos de compra venta de energía eléctrica (o PPA por sus siglas en inglés) que prevén como ley para las partes los mecanismos, plazos, moneda, modo, y demás condiciones de cada pago. Con las Resoluciones, lamentablemente podría verse severamente afectado unos de los sectores que mayor novel de inversión directa en divisas ha tenido en nuestra economía, aun a pesar de las enormes dificultades que existen.

Algunas ideas sencillas, y que no pretenden agotar las argumentaciones, pueden vislumbrarse entre otras más profundas y detalladas como,

• modificación unilateral del pago no previsto en los PPA,
• impacto en relaciones con organismos de financiamiento y garantía,
• vulneración flagrante de las normas del derecho privado al que las partes se han sometido libre y voluntariamente,
• ataque a la línea de flotación de un proyecto de generación como lo es el PPA acordado,
• la inclusión de pago en especie (no previsto ni autorizado en los PPA y que no podría imponerse a los generadores) que podría interpretarse como falta de pago, sin perjuicio de los intereses que se aplicarán, con imputación primero a estos y luego al capital, iniciando por las acreencias más antiguas. (¿?).
• la modificación en el modo de cumplir con la obligación de pago, en tanto obligación de dar sumas de dinero, pretendiendo subvertirla en una obligación de dar (¿?),
• la posibilidad de acordar mecanismos de pago diferentes con cada acreedor por idénticos periodos de tiempo, con la misma causa (venta de energía eléctrica) respecto del mismo deudor,
• la eventual posibilidad de CAMMESA de ceder los contratos a los distribuidores, que son en última instancia quienes adquieren físicamente energía de los generadores (si bien previsto en el marco regulatorio, sigue vigente la restricción de la Res 95/13 para la generación térmica), con distribuidores en muchos caos (no todos) con diversas formas jurídicas (entes públicos, mixtos, privados y entidades cooperativas) con relevantes dificultades financieras para operar.

En fin, hay una serie de argumentaciones adicionales, que exceden el presente, y que más allá o más acá de discurrir en naturalezas jurídicas y/o roles de CAMMSA u otras cuestiones, cierto es que las Resoluciones no hacen más que mostrar que tenemos todo el pasado por delante, y que podría tristemente lacerar y/o herir con secuelas irreparables uno de los pocos mecanismos que han demostrado robustez a lo largo de varias administraciones, como lo es el de la compra venta de energía, de capital muy intensivo. Enorme terreno para los reclamos, triste realidad para la producción, el respeto a la ley y la propiedad y los contratos como ley de las partes. No es casual que varios argumentos esgrimidos por la administración, iteren los racionales esgrimidos en casos anteriores, la emergencia, la transitoriedad, la excepcionalidad …

A lo expuesto, figúrense que podrían existir acuerdos individuales sobre ciertas acreencias, y a su vez, reclamos por los mecanismos de resolución de controversias que las Resoluciones referencian por las sumas discutidas y/o debatidas, a la vez. Ello pondría una enorme distancia respecto del objetivo de “normalizar” la cadena de pagos y propender a una mayor libertad de negociación. Máxime si se considera la variabilidad existente en el mundo de “acreedores del MEM” y “generadores”, con dominantes empresas con capital del propio Estado y empresas mucho más pequeñas con otra dinámica operativa y costo del capital. No luce razonable siquiera poner en discusión el derecho de propiedad de las partes y del Estado de Derecho, así como tampoco es razonable un default soberano sobre un sector que ha invertido efectivamente billones de dólares en pocos años.

Quizás, un rasgo diferenciador, hubiera sido, justamente, cumplir la normativa vigente. (2)

Las consecuencias no pueden ser siquiera neutrales, y la realidad obligará a analizar cuán negativo ha sido el impacto. El Estado vuelve (una vez más) a incumplir, y van …