Muchas veces nos consultan  sobre las ventajas de la tercerización de determinadas  actividades o servicios dentro de la Cia. como una suerte de solución mágica para detentar menor dotación en nómina a su vez no enfrentar los riesgos de la administración de los recursos humanos con todo lo que ello implica en materia de (liquidación de sueldos, régimen disciplinario, costos de desvinculación etc.) con lo cual  se vislumbra que se resolverán de dicho modo una serie de complicaciones y dolores de cabeza abonando una determinado costo por el servicio. Lo cual en un punto puede ser una decisión acertada en la medida que dicha implementación haya sido debidamente analizada por los asesores técnicos, de modo de no caer en  reclamos de fraude laboral que generarán cuantiosas sumas en materia de indemnizaciones e incluso en pago de cargas sociales y potenciales inspecciones por parte de la AFIP o de la autoridad de aplicación.

Como primer parámetro debemos distinguir claramente dos figuras: el contratista que ofrece la dación de un servicio concreto, por un lado, y el proveedor de mano de obra, por el otro.

Concretamente se puede señalar que se puede tercerizar la provisión de un servicio determinado (EJ.: servicios de vigilancia, servicios de catering, servicios de limpieza, etc.) y en este caso no existe fraude laboral.

En este supuesto, lo que deberá enfrentar es la eventual responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales y previsionales que incumpla el contratista frente a los trabajadores y los organismos de recaudación. No es un problema de fraude sino de extensión de la responsabilidad.

Ahora bien, esto se distingue de la provisión de mano de obra, lo cual se verifica cuando un trabajador es contratado por un tercero (intermediario) con vista a proporcionarlo a una empresa (usuaria) como una mera provisión de mano de obra. En este punto hay que conocer que las únicas empresas que puede proveer mano de obra son  las  Empresas de Servicios Eventuales y, para ello, debe cumplir con los controles y requisitos exigidos por la autoridad de aplicación y a su vez darse los supuestos de hecho que habiliten la posibilidad de una contratación eventual (exigencias extraordinarias, picos de producción, cobertura de suplencias por ausencias, vacaciones, etc.). Cabe señalar que siempre existirá responsabilidad solidaria entre la empresa usuaria y la empresa de servicios eventuales.

El problema se presenta cuando la provisión de mano de obra la realiza una empresa que no está inscripta en el Ministerio de Trabajo y que, por ello, carece de la autorización a tales efectos. En este caso estamos frente a un fraude laboral. Aquí, la EMPRESA USUARIA es considerada empleadora y responsable directa de las personas que fueron contratadas por el tercero con todas las consecuencias legales en materia de indemnizaciones y multas económicas, dado que puede representarse en términos llanos como una relación laboral “en negro”.

Desde el punto de vista práctico es conveniente tener en cuenta las siguientes pautas:

Quien ofrece el servicio debe constituir una empresa en sentido técnico. Es decir, una organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección propia e independiente. Esta organización debe estar comprometida en la prestación del servicio; en otras palabras, compromete elementos materiales e inmateriales para prestar el servicio además, claro está, del personal.

El objeto del contrato debe ser una obra o un servicio y no la mera provisión de personal. No se contrata a la empresa para que provea cinco empleados que limpien la oficina. Se contrata una empresa para que realice la limpieza de la oficina.

LA EMPRESA  no debe asumir los gastos y costos que normalmente debe asumir el prestador del servicio. No se trata aquí de no cargar en la facturación tales conceptos, sino de evitar que LA EMPRESA  los asuma en forma directa (v.g. suministrando papelería, oficinas, solventando gastos de servicios en forma directa, etc.).

El personal que realice el servicio debe estar en relación de dependencia con la empresa que ofrece el servicio, quien ejercerá sobre ellos y en forma exclusiva las facultades de organización y dirección en orden a las modalidades bajo las cuales prestan servicios.

Por ello, LA EMPRESA  no controlará el horario, ni la disciplina, ni organizará el trabajo del personal que preste el servicio.

Todas las comunicaciones dirigidas al personal que ejecute el servicio tercerizado deberán estar dirigidas a la empresa que ofrece el servicio o su representante autorizado para ello.

Debemos evitar el tratamiento similar respecto del personal de LA EMPRESA  y el destinado por el contratista a prestar el servicio. Ello implica evitar las asimilaciones del personal de forma tal que no se distinga cuál pertenece a la contratista y cuál a la usuaria (evitar la entrega de las mismas tarjetas de acceso, uniformes, horarios, etc).

- A LA EMPRESA  le debe resultar indiferente la persona física que -en definitiva- ejecute el servicio tercerizado. Se contrata la ejecución de un servicio y no a una persona física para que lo realice.

Estas son las consideraciones básicas que deben ser tenidas en cuenta antes de avanzar en la implementación de una tercerización -- que como se dijera puede ser una gran ventaja para la Empresa o puede generar un gran dolor de cabeza en caso de un correcto enfoque de la misma.