Al comienzo de las transacciones de M&A el primer documento que se firma que permite avanzar en las negociaciones es el acuerdo de confidencialidad (conocido como NDA). Generalmente las partes tienden a firmarlo apuradamente ansiosos de avanzar con las negociaciones, pero hay varios puntos sobre los que tenemos que detenernos y reflexionar para evitar futuros problemas, sobre todo si la transacción no se lleva a cabo finalmente, lo cual ocurre en la gran mayoría de los casos. Si bien obviamente hay varias cuestiones no analizadas en el presente documento, a continuación una serie de recomendaciones prácticas que espero sean de utilidad para el lector.

Si bien parece una obviedad, hay que dejar en claro que el intercambio de información y comienzo de negociaciones no genera una obligación de celebrar una transacción. Ello a efectos de evitar que ante la caída del negocio la otra parte alegue que había un comienzo de ejecución de contrato o una expectativa de celebración del mismo generando un daño al terminarse la posible transacción.

Lo más habitual es establece una serie de excepciones a la obligación de no divulgación. A veces se exceptúa si el receptor de la información puede demostrar que la información fue desarrollada por sí o recibida de un tercero. Sobre este punto hay que tener especial cuidado cuando la sociedad compradora se desarrolla en la misma industria que la vendedora. Si vamos por la receptora de la información vamos a intentar incluir dicha excepción, y por la parte divulgante generalmente no vamos a tener más remedio que aceptar dicha inclusión pero podemos hacer un carve out que esa excepción no aplica si esa información fue desarrollada usando de alguna forma la información provista. Luego en caso de litigio será un tema engorroso probatorio.

Es práctica en estos documentos que se acuerde que ante un requerimiento judicial o administrativo el receptor de la información podrá divulgar la información avisándole previamente al divulgante para que intente defenderse ante el pedido judicial o administrativo. Puede acordarse de que dicha oportunidad de defensa brindada al divulgante no es aplicable cuando el receptor de la información este obligado a dar la información de forma inmediata. Asimismo, si somos el receptor de la información queremos poder dar la información en el marco de procesos administrativos generales dirigidos al receptor no relacionado dicho proceso contra el divulgante sin avisarle previamente al vendedor (por ejemplo el caso de inspecciones generales).

Hay algunas consideraciones de compliance y la retención de la información por el receptor luego de terminada las negociaciones. La parte divulgante lógicamente va a querer que toda la información provista sea devuelta y/o destruida. Puede pasar que la parte receptora quiera retener cierta información por temas de normativa aplicable, políticas internas de mantención de datos, para defenderse en caso de litigios. Una solución intermedia es permitir la retención de la información pero en la medida en que sea en un server de back up con acceso restringido y bajo el compromiso de utilizar la información solo para los casos anteriormente listados. 

Si en la transacción participa un fondo de private equity hay varias consideraciones a tener en cuenta. Primero incluir que la información confidencial pueda ser compartida con las posibles fuentes de financiación, la parte divulgante va a querer incluir que las fuentes de financiación también se vean obligadas bajo la obligación de confidencialidad. Asimismo, debería aclararse que las otras compañías de portafolio del fondo no se van a encontrar obligadas bajo la obligación de confidencialidad o bajo cualquier obligación de no competencia o de exclusividad incluida en el contrato. Lo más razonable es que la otra parte acepte la no extensión de dichas obligaciones pero en la medida en que no se comparta la información con esa otra compañía. Puede ocurrir que las personas físicas que reciben la información tengan un rol de Director o Gerente en las otras empresas de portafolio, se tiene que aclarar que por ese doble rol no se entiende que la otra empresa de portafolio ha recibido la información confidencial, exceptuando que esa no extensión de la información confidencial no aplica si esa persona física divulgó a los funcionarios o gerentes de la otra empresa de portafolio la información recibida.

El receptor de la información habitualmente va a pedir la exclusividad para negociar una posible transacción. El otorgamiento de la exclusividad va a depender 100% de temas comerciales tales como si la transacción es un proceso competitivo o cerrado, de la existencia o no de otros posibles interesados, y la fuerza de las partes en la transacción.

A mi juicio en general no es recomendable intentar incluir, como algunos pretenden a veces, una obligación de no competencia en este documento inicial ya que posiblemente frustre el avance de la negociación en una instancia muy inicial.

Para terminar, un plazo habitual para el contrato es entre 12 a 36 meses luego de terminadas las negociaciones, dependiendo de a que parte defendamos.