Por Ignacio Abate
Banco de la Nación Argentina

El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante “CCyC”), incorpora al Contrato de Fideicomiso en el Libro Tercero, Capitulo 30, derogando la ley del “Financiamiento de la Vivienda y la Construcción” (“en adelante ley 24.441”), la cual en sus arts. 1 a 26 regula tanto al Fideicomiso ordinario como el Fideicomiso Financiero.

EL CCyC, si bien conserva- en casi toda su extensión-  las bases estipuladas en la ley 24.441, mejora, subsana y perfecciona ciertos puntos vinculados con el negocio fiduciario, con énfasis de mitigar la posibilidad de ocurrencia del fraude mediante la utilización abusiva del instituto.

De esa manera, mantiene, entre otras cosas, lo establecido respecto a los sujetos intervinientes, al plazo- manteniendo los 30 años, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad-,  a la forma de constituir el fideicomiso, al contenido del contrato de fideicomiso, al carácter de “patrimonio de afectación” del patrimonio fideicomitido, el cual se aplicará para satisfacer las obligaciones que surjan del actuar del Fiduciario para la consecución del objeto del fideicomiso, y queda exento de la acción singular o colectiva de los acreedores del Fiduciario y del fiduciante, etc.

Por otro lado, en su art. 1669 del CCyC (1), de la Sección I Disposiciones Generales” del Capítulo 30, dispone, entro otras, la novedad de que el contrato de Fideicomiso, que puede celebrarse por instrumento público o privado, debe inscribirse en el Registro Público correspondiente.

Dicho artículo satisface la necesidad de seguridad y certidumbre jurídica que se requiere en este tipo de operatoria, máxime para los 3° que contrataban con el fiduciario, en nombre y cuenta del Fideicomiso, quienes no podían determinar el alcance de las atribuciones conferidas al Fiduciario. Así, la inquietud manifestada por los doctrinarios, estaba orientado a los Fideicomisos no financieros con activos fideicomitidos no registrables, cuyo contratos se mantienen en al ámbito privado y no son conocidos por los 3° que contraten con éste.

Cabe recordar que el Fideicomiso es un negocio que gira en torno a la confianza depositada en el fiduciario, cuya actuación se encuentra limitada por el Objeto del Fideicomiso, debiendo, conforme lo expresamente dispuesto por el artículo 1674 del CCyC, cumplir su rol con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios.

Superposición de competencia: inseguridad e incertidumbre jurídica

En ese énfasis, la Inspección General de Justicia (en adelante “IGJ”), se vio en la necesidad de adecuar su normativa y aprobó la Resolución General 7/15 (2) (en adelante “R.G. N° 7/15”), cuyo Anexo “A” sustituirá la Resolución General N° 7/05 y las demás resoluciones del Organismo en el marco de su competencia.

En cuanto al tema que nos ocupa, en el Título V “Contratos de Fideicomiso”, del Libro III del Anexo “A” de la R.G. N° 7/15, determina las reglas, procedimientos y requisitos necesarios para la registración de los Contratos de Fideicomiso.

Posteriormente, con fecha 14.10.2015 se ha publicado en el Boletín Oficial de Buenos Aires, el Decreto N° 300/15 del Jefe de Gobierno, por el cual se estableció el funcionamiento del Registro Público de Contratos de Fideicomiso en el Ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante “CABA”), delegando a la Secretaria Legal y Técnica del Gobierno de la CABA atribuciones de dictar normas complementarias, operativas y aclaratorias, así como de celebrar convenios e instrumentos necesarios para implementar dicho registro.

No obstante, en el Decreto N° 300/15 no se detalla el procedimiento a seguir para la inscripción de los contratos de fideicomiso, ni se establece qué modalidad de fideicomisos pueden ser objeto de esa registración exigida por el CCyC. Lo mismo se debe decir respecto a la Resolución 566/SECLYT/15, de la Secretaría Legal y Técnica de CABA, que sólo se limita a establecer que “… la carga de documentos, datos e información en el Registro Público de Contratos de Fideicomiso se efectuará a través de los escribanos en ejercicio de la función notarial en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, matriculados en el Colegio de Escribanos de la ciudad de Buenos Aires…” (3)

Es decir, tanto la R.G. N° 7/15 como el Decreto N° 300 crearon dos registros con funciones y ámbito de aplicación similares, generando no sólo un conflicto de competencia, sino también un grado de inseguridad e incertidumbre jurídica que se intenta evitar con la disposición del art. 1669 del CCyC.

¿Solución?

Ahora bien, con fecha 11.03.2016, se publicó en el Boletín Oficial de la República Argentina la Resolución General 6/2016 de la IGJ, el cual modifica determinados artículos del Título V, Libro III de la R.G. N° 7/15, y en sus considerandos atribuye los efectos declarativos e informativos a la inscripción de estos contratos ante la IGJ, señalando que los efectos propios le son asignados por el CCyC.

El mencionado decreto viene a intentar generar una eficiente registración de los contratos de fideicomiso mediante la simplificación del procedimiento, un acceso amplio a la información de los mismos, y contar con datos sobre los beneficiarios finales del fideicomiso en cumplimiento de las normas atinentes a la prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

Atento a ello, deroga los arts. 286 (4), 289 y 290 (5), y modifica los siguientes artículos del Anexo “A” de la Resolución General I.G.J. N° 7/2015:

- Art. 36.4. e “Actos que se inscriben”: limita la competencia de la IGJ, como registro Público de Comercio, para inscribir únicamente “…aquellos fideicomisos cuyo objeto incluya acciones y/o cuotas sociales de sociedades que se encuentran inscriptas en la Inspección General de Justicia y cuyo acceso a la información resulta amplio e irrestricto…”. Se limita la competencia para inscribir siempre que el patrimonio fideicomitido esté constituido por acciones y/o cuotas sociales de sociedades inscriptas ante dicho organismo.

- Art. 284: conforme a la reforma introducida al mentado art. 36.4. e, se elimina la previsión de registrar en la IGJ los contratos de fideicomisos en los que uno o más fiduciarios designados posea domicilio real o especial en jurisdicción de CABA.

Asimismo, establece que la inscripción del instrumento y sus modificaciones estarán a cargo del fiduciario, dentro de los 20 (veinte) días corridos desde su celebración. Pasado ese plazo podrá solicitarlo indistintamente el fiduciante, beneficiario o el fideicomisario.

Se exceptúan la inscripción de”…de los fideicomisos financieros que hacen oferta pública a tenor de lo dispuesto en los arts. 1690 y 1691 del Código Civil y Comercial de la Nación.

- Art. 285 “Registración Requisitos”: apoyándose en las disposiciones del art. 152, 213 y 215 de la ley 19.550, y con miras de proteger al tráfico mercantil y a los terceros en general, en su carácter de Registro Público y entre de contralor, IGJ concentra su intervención en la información atinente a los accionistas y/o socios de “sociedades no accionarias”.

De esa manera, se establece que, además de la información requerida en el dictamen precalificatorio del apartado 2) del artículo mencionado, el escribano o abogado, según sea el caso, debe expedirse respecto a:

i) la identificación del beneficiario de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1667, inciso d) y 1671 del CCyC, y el art. 50 del R.G. N° 7/15;

ii) en caso de que el fiduciario sea una persona jurídica con domicilio fuera de la jurisdicción de la IGJ, debe dictaminar si se encuentra en el Registro Público que corresponda a su domicilio social; mientras que si se trata de una persona jurídica constituida en el extranjero, se deberá acreditar su inscripción en los términos del art. 118 o 123 de la ley 19.550. (6)

iii) nomina de los miembros del órgano de administración y de fiscalización de la sociedad fiduciaria.

Con la limitación introducida por IGJ de su competencia, se podría decir que es un avance para reducir los conflictos de de competencia que pudiere haber entre Nación y CABA, ya que se desvincula del Registro Público de Comercio, expresamente delegado a la Nación, la registración de todo contrato de fideicomiso que no tenga como patrimonio fideicomitido las acciones o cuotas sociales de las personas jurídicas inscriptas ante IGJ. Es decir, aquellos contratos de fideicomisos que no cumplan con las condiciones detalladas en el decreto 6/2016 deberán ser registrados ante el Registro Público de Contratos de Fideicomisos de CABA.

(1) ARTÍCULO 1669.- Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.

(2) http://www.jus.gob.ar/media/2951604/resolucion_general_07-15_completa.pdf

(3) Convenio de cooperación entre la Secretaria Legal y Técnica del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, con fecha 14/10/2015

(4) Art. 2 del Decreto 6/2016.

(5) Art. 3 del Decreto 6/2016

(6) Requerimiento que exigía el derogado art. 286 de la R.G. 7/15