A diferencia de temas relacionados a la prevención al delito, al día de hoy, en Chile, como en la mayoría de los países de la región[1], no existe a nivel legal ni reglamentario, regulación de los programas de cumplimiento en materia de libre competencia (“Programas de Libre Competencia”), con la excepción que señalaremos en el desarrollo de este artículo, relativa a la Ley de Delitos Económicos.

Sin embargo, desde hace más de 10 años, estos temas se rigen por la “Guía de Programas de Cumplimiento de la normativa de libre competencia” del año 2012 (la “Guía”) de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o "Fiscalía"), la que de cierta manera se desprende de la Ley N°20.393 que Establece la Responsabilidad penal de las Personas Jurídicas, al tomar mucho de ella para establecer los requisitos básicos de un programa.

Ahora bien, a diferencia de dicha ley, los riesgos de libre competencia dependen de la realidad concreta de la empresa y el mercado en que la misma se desenvuelve, por lo que ha sido difícil para la Fiscalía establecer requisitos inequívocos, lo que en la práctica ha llevado a que, los estándares que se deben cumplir en materia de Programas de Libre Competencia hayan sido definidos en su mayoría en sede judicial. Ello, para ser reconocidos como suficientes, de modo de mitigar riesgos, incentivar la detección temprana, y, para algunos, atenuar responsabilidades.

Este artículo pretende dilucidar cuáles serían los principales requisitos que se deberían cumplir para que un Programa de Libre Competencia pueda prevenir la comisión de ilícitos anticompetitivos y permita la atenuación de responsabilidad cuando ellos se verifiquen, sin perjuicio de las interrogantes que pudieran surgir respecto de su seriedad, efectividad y credibilidad, que van a depender del caso específico, para lo cual puede resultar especialmente interesante revisar lo implementado a este respecto por el Servicio Nacional del Consumidor (“SERNAC”) relativo a la aprobación de los mismos.

I. Reconocimiento de los Programas de Libre Competencia

Considerando que hoy en día resulta cada vez más relevante para las diversas jurisdicciones, la regulación de competencia, tanto por las eficiencias que ello puede producir, como por el eventual beneficio a consumidores; las primeras interesadas en el cumplimiento de dichas normas son las propias empresas, pues les permiten competir efectivamente por la cancha y en la cancha y evita importantísimas sanciones[2]. La manera más eficiente de evitar la ocurrencia de tales infracciones, mitigar sus efectos y tomar las medidas necesarias en caso de incumplimiento, es a través de la implementación de un Programa de Libre Competencia, hechos a la medida para cada una de ellas, considerando que la licitud o ilicitud de una conducta normalmente dependerá de las circunstancias específicas del caso[3].

Sin embargo, la persecución de tales conductas también genera costos importantes al fiscalizador, y por ende al Estado, por ello el legislador y las autoridades han establecido incentivos para que los sujetos pasivos de la norma desplieguen esfuerzos para asegurar su cumplimiento[4]-[5]. De modo que existen estímulos propios de la compañía para implementar estos programas, pero, normalmente (y, con suerte) impulsados también por incentivos externos de atenuación o eximición de responsabilidad, cuando se hacen bien.

A continuación, enumeramos brevemente los beneficios prácticos que tiene para una compañía el contar con un Programa de Libre Competencia.

Primero, las empresas estarán en una mejor posición para evitar incumplimientos, disminuyendo la probabilidad de: (i) ser investigadas por las autoridades de libre competencia; y (ii) ser objeto de acciones interpuestas por otros actores de la industria, que como bien sabemos, no solo acarrean costos monetarios, sino también un esfuerzo humano considerable. Todo esto, sin considerar el daño reputacional que de ello pueda derivar.

El primer beneficio, por tanto, consiste en ahorros en costos futuros en los que probablemente incurriría una empresa en caso de incumplimientos.

Segundo, en caso de identificarse incumplimientos, la empresa puede adoptar medidas correctivas, incluyendo acuerdos extrajudiciales[6] y, en el caso de conductas coordinadas, la posibilidad de acogerse a un proceso de delación compensada[7], para así poder optar a los beneficios asociados a ella. Dado que las exigencias de las autoridades de competencia son altas en este sentido, el proceso de levantamiento de riesgos o auditoría permite recopilar información que pueda ser considerado como suficiente para acceder a dichos beneficios.

Tercero, el contar con un programa de cumplimiento completo puede actuar como una atenuante de responsabilidad para la empresa, en el entendido que ésta desplegó los esfuerzos razonablemente exigibles para evitar incumplimientos por sus colaboradores. Esto de todas formas requiere que en la empresa haya permeado una cultura de cumplimiento, que permita calificar el incumplimiento como excepcional e incluso imprevisible por la misma[8].

Respecto de este último punto, interesante es el caso de Perú, cuya guía reconoce expresamente que un Programa de Libre Competencia puede mitigar multas entre un 5 y un 10%, siempre que se cumplan una serie de requisitos[9]; en comparación a las idas y vueltas que ha tenido la regulación y jurisprudencia chilena para determinar si efectivamente un Programa de Libre Competencia puede tener dicho rol.

Así, la “Guía Interna para Solicitudes de Multa” de la FNE, de 2019, reconocía los programas de cumplimiento como colaboración del infractor durante la investigación, lo que podría atenuar su responsabilidad[10], además de que un programa elaborado ex-ante permitiría rebajar el monto de la multa, siempre y cuando: (i) se tratase de un programa serio y eficaz; (ii) los implicados en la infracción hubiesen sido partícipes del programa; y, (iii) y existieran medidas preventivas respecto del atentado a la libre competencia específicamente perseguido. Sin embargo, ello prontamente se vio afectado en el conocido caso Supermercados[11], donde si bien en un principio el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) se manifestó respecto de la posibilidad de que este tipo de programas inclusive pudiese exonerar de responsabilidad a la compañía, la Corte Suprema en 2020 eliminó tal posibilidad al no estar contemplada en la ley, al mismo tiempo de aumentar los estándares de los programas para ser atenuantes, en tanto los mismos sólo podrían ser efectivos si evitaban la comisión de la conducta[12].

II. Requisitos doctrinales: Guía de la FNE y su esperada actualización

Como se adelantó, en Chile no existe una norma de rango legal referida a la implementación de Programas de Libre Competencia, más existe la Guía, que data del año 2012, que establece los requisitos y elementos mínimos, al menos teóricos, que debieran comprender para su reconocimiento por las autoridades de libre competencia.   

Estos requisitos, en teoría resultan muy similares a otros programas de cumplimiento, sin perjuicio de lo cual, en la práctica, estos programas han resultado mucho más complejos de implementar. Ello, probablemente, dada la falta de reconocimiento de los mismos a nivel normativo, pero también en virtud de las complejidades mismas de cada empresa, que no permiten establecer un único folleto de riesgos. Por ello, la FNE se ha esforzado en consultar al público sobre el contenido de la Guía, para generar una actualización que permita a los privados implementar Programas de Libre Competencia que tengan los efectos deseados: disminuir los riesgos de competencia dentro de las empresas[13].

Los requisitos que reconoce la Fiscalía consisten en: (i) la existencia de un compromiso real para cumplir con las normas de libre competencia, que se demuestra por el comportamiento de cada miembro de la compañía; (ii) la realización de un levantamiento de riesgos actuales y potenciales a los que se encuentra expuesta la empresa en virtud de los procesos que desarrolla; (iii) la existencia de procedimientos internos que tiendan a asegurar el cumplimiento de estas normas; y, (iv) la participación de directores, gerentes y miembros del órgano de administración, incluyendo a un encargado de cumplimiento nombrado específicamente para tales efectos.

Por su parte, los elementos se podrían clasificar según si se tratan de documentos que debe preparar una empresa (con el objeto de acreditar ante las autoridades de competencia la existencia de un Programa de Libre Competencia), y fácticos, que se verán claramente reflejados en la actuación de los miembros de la empresa. Un claro ejemplo de lo primero consiste en la existencia de un manual práctico y guías de conducta que contenga los principios en materias de libre competencia. Y del segundo, los resguardos implementados en los hechos por los colaboradores de la empresa en situaciones riesgosas[14].

De todas formas, la Fiscalía ha sido clara en señalar que el programa a implementar en cada empresa deberá ajustarse a sus características particulares, como su tamaño, los procesos que desarrolla y los mercados en los que participa[15].

Ahora bien, la jurisprudencia ha sido mucho más específica al entregarnos los detalles que cree necesarios para que un programa de cumplimiento sea considerado como serio, creíble y efectivo.

III. Requisitos jurisprudenciales: Desde el Caso Asfaltos II[16] al Caso Cartel del Fuego[17]

Una de las particularidades de Chile, dentro de la región, es que, además de existir precedente administrativo, existe extensa jurisprudencia tanto respecto de decisiones del TDLC, como de la Corte Suprema. En ellas, no solo se ha ordenado la implementación de Programas de Libre Competencia en caso de incumplimiento de la normativa[18], estableciendo los requisitos que dichos programas deben cumplir, sino también, se ha llegado a discutir si los mismos pueden ser atenuantes de responsabilidad.

Así, ya en los casos Pollos[19] y Ginecólogos[20], el TDLC comenzó a hacer referencia a los Programas de Libre Competencia, tomando lo señalado en la Guía, sin embargo, fue en 2015, con el caso Asfaltos II[21], en que el TDLC adoptó como medida el imponer la elaboración de un Programa de Libre Competencia, señalando que el mismo podía tener efectos atenuantes o agravantes de responsabilidad dependiendo de cómo se hubiese implementado[22]. En dicho caso, se presentan, en una prevención, los primeros lineamientos de lo que debía tener un programa de cumplimiento para estimarse como efectivo[23].

Tras ello, vinieron una serie de sentencias del TDLC en que se fueron agregando requisitos[24], hasta llegar al caso probablemente insigne a este respecto: el Caso Supermercados. Es a partir de todos ellos, que es posible desprender los siguientes requisitos mínimos[25]:

(i) Duración mínima de 5 años[26].

(ii) Constitución de un Comité de Cumplimiento, integrado a lo menos por un director independiente[27]-[28];

(iii) Nombrar a un Oficial de Cumplimiento encargado de velar especialmente por el respeto de las normas de defensa de la libre competencia al interior de cada compañía[29];

(iv) Entregar, una copia de la sentencia a altos ejecutivos y aquellos con toma de decisión en materia comercial (ventas, definición de políticas de precios, formulación de cotizaciones en procesos de licitación o cotización u otra equivalente), además de toda persona involucrada en la conducta anticompetitiva sancionada[30];

(v) Obtener, de todos los ejecutivos mencionados supra, una declaración jurada en la que se indique que han leído y entendido el fallo, y que no se encuentran en conocimiento de ninguna violación a las leyes que protegen la libre competencia en la empresa[31].

(vi) Proveer anualmente una capacitación comprensiva en materia de libre competencia[32];  

(vii) Llevar a cabo al menos dos auditorías de libre competencia durante el período de cinco años. Las auditorías deberán comprender, como mínimo, una revisión de: (a) las casillas de correo electrónico corporativos y los registros de llamados; (b) los incentivos establecidos en los contratos de trabajos; (c) la participación de la compañía en procesos de licitación o cotización; (d) la participación de la compañía en asociaciones gremiales; y, (e) la política interna de libre competencia de la compañía[33];

(viii) Mantener una línea de denuncia anónima[34]; y,

(ix) Proveer anualmente un reporte escrito a la FNE que dé cuenta de la ejecución del programa de cumplimiento[35].

Lo anterior sin perjuicio de la jurisprudencia más reciente del TDLC en este sentido, donde un voto de minoría en el caso Cartel del Fuego, estuvo por no imponer la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materias de libre competencia a las empresas requeridas[36] y otro, acogido por la Corte Suprema, señaló la ausencia de necesidad de realizar auditorías de casillas de correos[37]. Sin perjuicio de ello, en dicho caso pareciera reestablecerse la idea de que estos programas pueden considerarse atenuantes[38] y finalmente fueron establecidos como medida por la Corte.

Ahora bien, tal como se ha mencionado supra, lo más relevante, sin duda, será siempre si el Programa de Libre Competencia implementado en el caso concreto puede considerarse serio y constituye un compromiso real, incluyendo la participación activa de altos ejecutivos. Por lo anterior, se requiere que cada empresa no sólo adopte los resguardos (por cierto, mínimos) comprendidos en la Guía y aquellos enumerados en esta sección, sino también que exista un compromiso real de mejora y cumplimiento.

IV. Regulación de programas en otras áreas: Prevención del Delito y Protección al Consumidor

Por último, vale la pena mirar más de cerca lo que sucede en otras áreas del derecho y cómo se ha reconocido la prevención a través de programas de cumplimiento.

En el caso de Prevención del Delito, el año 2009 se reconoció la necesidad de las empresas de contar con un modelo, que implica el nombramiento de un Encargado de Prevención del Delito, la confección de una matriz de riesgos y la preparación de material que regle los procesos riesgosos identificados. Ahora, con la reciente entrada en vigencia de la Ley N°21.595 sobre de Delitos Económicos, se hace mención expresa a ilícitos de libre competencia[39]. Esto sienta las bases para cuestionar la necesidad legal de implementar un Programa de Libre Competencia.

Por otro lado, la Ley N°19.496 sobre Protección a los Derechos de los Consumidores (“LPDC”), también reconoce este tipo de programas, específicamente como una atenuante, al considerarse colaboración sustancial, conforme señala su artículo 24 letra c)[40]. Especialmente importante es el hecho de que, para tener tal calidad se requiere que dicho programa haya sido previamente aprobado por el SERNAC -a través de entidades certificadoras, reconocidas por la autoridad- y se acredite su efectiva implementación y seguimiento. Luego, al momento de referirse a los programas como medida de mitigación (Artículo 54P)[41], señala a grandes rasgos los requisitos que el mismo debe cumplir, requiriéndose como mínimo la designación de un oficial de cumplimiento, la identificación de acciones o medidas correctivas o preventivas, los plazos de su implementación y un protocolo para evitar riesgos.

Lo anterior es reforzado por el SERNAC en su Circular Interpretativa sobre el Alcance, Contenido, Procedimiento de Aprobación y Presentación de los planes de cumplimiento de los artículos 24 inciso cuarto, letra c) y 54P de la Ley N° 19.496 (la “Circular”), incluyendo además de los requisitos legales, los siguientes: (i) compromiso de la alta y media gerencia; (ii) alineación de incentivos y aplicación de medidas disciplinarias; (iii) reacción contra denuncias; (iv) mejora continua y revisión[42].

V. Conclusiones: Requisitos y recomendaciones.

Conforme lo revisado en este artículo, de una revisión doctrinal y jurisprudencial, es posible reconocer los siguientes elementos básicos que componen un Programa de Libre Competencia:

(i) La existencia de un compromiso real para cumplir con las normas de libre competencia; lo que requiere la participación de directores, gerentes y miembros del órgano de administración;

(ii) La realización de un levantamiento de riesgos actuales y potenciales a los que se encuentra expuesta la empresa;

(iii) Alineación de incentivos y medidas disciplinarias;

(iv) Duración mínima: no puede tratarse de una única vez.

(v) Encarado de cumplimiento nombrado específicamente para tales efectos;

(vi) Procedimientos internos que tiendan a asegurar el cumplimiento de estas normas;

(vii) La capacitación periódica de colaboradores de la empresa en la materia;

(viii) La realización de auditorías periódicas, cada dos a tres años como máximo, que incluyan:

a. La revisión de casillas de correo u otros canales de comunicación (contando previamente con el consentimiento del afectado);

b. Los incentivos establecidos en contratos de trabajo;

c. La participación de la compañía en procesos de licitación o cotización, y asociaciones gremiales;

d. La revisión de la política interna de la compañía en materias de libre competencia.

(ix) Mantener un canal de denuncias anónimo operativo, tanto para colaboradores de la empresa como para terceros; y

(x) La adopción de medidas preventivas o reactivas (incluyendo la aplicación de medidas disciplinarias) en caso de identificarse riesgos o infracciones;

Así, si bien resulta medianamente fácil identificar los requisitos que se han ido consagrando doctrinal y jurisprudencialmente en Chile para que un Programa de Libre Competencia sea suficiente, la seriedad, efectividad y credibilidad del mismo, a diferencia de los programas de prevención en materias penales y de protección al consumidor, dependen de factores mucho más específicos que resultan complejos de definir ex-ante.

Por ello, la Fiscalía, en su revisión de la Guía y probable publicación de nuevos estándares, podría apoyarse en la experiencia de otros organismos del Estado, como el SERNAC, para evaluar las mejores maneras de validar un Programa de Libre Competencia y calificarlo como efectivo, procurando que no se produzcan incumplimientos, a la vez de permitir que ello actúe como atenuante en caso de que se verifique la infracción, para incentivar a las compañías a su adopción.

La generación de tal incentivo a los privados, permitiría a la FNE alcanzar la finalidad última de estos programas, que es, a través de su implementación, disminuir la comisión de ilícitos anticompetitivos, o acudir a las herramientas de autodenuncia o acuerdos extrajudiciales en caso de infracción, disminuyendo los altos costos de persecución de estas infracciones.