Con fecha 27 de agosto de 2019 la Sala 1 de la Cámara Criminal y Correccional Federal confirmó la medida cautelar decretada en primera instancia en los autos “Carrió Elisa s. Medida cautelar” contra Google -éste como buscador- por una noticia falsa “fakenews”, indexada por este sistema.
El fallo se apoya en el precedente “Rodríguez, María Belén c/Google” (Fallos 337:1174) para reconocer que no correspondería la responsabilidad objetiva y distinguir el daño manifiesto que requiere de una intimación, y del daño opinable y dudoso que exige esclarecimiento y precisión.
Considera que la línea de división entre estos supuestos no es clara. Por ello -dado el carácter personalísimo de los derechos afectados, la existencia de una intimación previa cursada y que el organismo que tomara intervención además consultara otros organismos para confirmar que se trataba de una noticia falsa- se debía confirmar la medida cautelar consistente en retirar como resultados de búsqueda de su buscador web a todas aquellas URL referidas a la detención en México de Enrique Santos- hijo de Elisa Carrió-, conforme a las herramientas tecnológicas con las que cuenta en la actualidad.
Sin entrar a considerar la afirmación “obiter” que la Sala 1 hace sobre la inexistencia de responsabilidad objetiva, no podemos menos que aplaudir la decisión de la Sala 1 confirmando la medida cautelar.
Sin perjuicio de ello nos gustaría hacer una interpretación del fallo a la luz de los principios del Derecho Civil y Comercial hoy vigente, cuya entrada en vigencia fue posterior al fallo de Corte citado por la Sala 1. Esta interpretación ya la hemos exteriorizado en otro artículo publicado en el mes de marzo en esta misma revista[2] aunque el análisis será distinto.
Sostenemos que el gran cambio existente entre el derogado Código Civil y la actual reforma es la posición del observador para juzgar acerca de la responsabilidad por el daño de quienes hayan actuado u omitido actuar respecto de la víctima que sufre el daño o podría sufrirlo.
Este cambio de posición permite tener una perspectiva más abarcadora de los actos y sus consecuencias jurídicas y de esa forma cumplir más acabadamente con el deber de prevenir el daño (art. 1710 CCyC[3]) o cuando no se pueda, de repararlo (art. 1716 del CCyC[4]).
La necesidad de existencia de antijuridicidad, factor de atribución, causalidad y daño no han cambiado en absoluto como veremos, solo que como la perspectiva del observador cambia, la antijuridicidad del actuar (necesaria por imperio del artículo 19 de la CN[5])se hace visible donde antes era difícil vislumbrarla.
En el Código Civil analizábamos la conducta aisladamente, sea ésta por acción u omisión y juzgábamos si ésta era o no antijurídica (art. 1066, art. 1074 y el art.1109 del CC[6]). Si lo era, se analizaba el factor de atribución-dolo o culpa- (1072 y 1109 del CC[7]). Recién allí se analizaba la causalidad (art 901 y ss[8].) y finalmente, de existir daño, se condenaba al culpable (1067 cc[9]).
Ahora el análisis es distinto:
1) Primero se analiza si existe daño o la posibilidad cierta de que éste ocurra (1717 del CCyC[10]) pero para que este análisis tenga relación con la norma -en cuanto debe vincularse causalmente al daño con la acción u omisión que lo causa o permite- se hace necesario analizar al mismo tiempo tal acción u omisión desde la cadena de causalidad (artículo1725 y ss.[11])
2) Una vez identificados todos los actores, -sean causantes inmediatos o mediatos, por acción u omisión- se les exige la justificación de su actuar o de su omisión.
3) Si su actuar u omisión está justificado, como podría serlo quien se defiende de una agresión ilegítima, está en estado de necesidad o ejerce regularmente un derecho (1718 CCyC[12]) el juez debe desentenderse de esta conducta y buscar al o los responsables, o quienes puedan prevenir el daño, en las otras conductas.
4) Entre todas aquellas conductas (sean por acción u omisión) que no puedan justificarse inicialmente, el juez debe analizar ahora la existencia de un factor de atribución en ellas (art. 1724 del CCyC[13]) y de existir (como la causalidad ya fue analizada), condenará al o los responsables del daño (1716 del CCyC[14]) cuando no les ordenará prevenirlo si todavía están a tiempo.
Esto no quiere decir que quien haya sido condenado a indemnizar o a actuar preventivamente sea el responsable causal inmediato del daño. Es por ello que de actuar y evitar el daño a la víctima, podrá repetir lo pagado, o el mayor costo de su actuación al autor material del ilícito (art. 1710 inc. b[15]), como podría hacerlo Google en este caso respecto de las medidas que tome y su costo. Sin embargo, habiendo podido evitar el perjuicio o su agravación, y habiendo decidido voluntariamente no hacerlo, su omisión o acción no resulta justificada para el derecho y será considerado corresponsable, sin posibilidad de repetir -por cuanto su omisión o acción, de ser gravosa, por no estar justificada, genera un interés ilícito[16] (art. 724 del CCyC)-.
La justificación -en lo que respecta a la antijuridicidad- surge del ejercicio regular de un derecho, de la legítima defensa o del estado de necesidad (art. 1718 del CCyC).
En lo que respecta al factor de atribución, existe justificación cuando se trata de un hecho involuntario, es decir, el realizado sin intención, discernimiento o voluntad (art. 260 CCyC[17], esto es: del CCyC)to de las medidas que tome y su costo CCyCtro lo hiciera antes o reproduciendo la calumnia o injuria proferi). Este justificativo sin embargo no puede servir como excepción para prevenir el daño, cuando el discernimiento, la intención o la voluntad puedan recuperarse o suplirse por un tercero antes de que el daño se produzca.
Finalmente la justificación también podrá existir cuando no exista causalidad suficiente, es decir por tratarse de una consecuencia casual o remota (art. 1726 y 1725 del CCyC).
Ninguno de estos presupuestos pudieron ser alegados por Google, tal como fueron probados los hechos, por lo que es justo que se lo obligue a prevenir el daño.
Es que si hubiera existido un acto involuntario en cuanto a la ocurrencia del daño, la intimación fehaciente de la víctima informando de que se trataba de una noticia falsa mutaba el acto de involuntario a voluntario (en tanto empieza e existir discernimiento, intención y libertad para actuar u omitir y así evitar el daño).
Por otro lado si existía el ejercicio regular de un derecho –el aviso informando que se estaba calumniando o injuriando, o al menos difundiendo o facilitando la difusión de una calumnia o injuria- hacía que dejara de existir el ejercicio regular de un derecho (nadie tiene derecho a calumniar o injuriar tan solo porque otro lo hiciera antes como tampoco reproducir la calumnia o injuria proferida por otro, ni colaborar dándole mayor visibilidad).
Esperamos que de ser apelado este fallo nuestra Corte muestre el gran cambio que la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación ha producido en el análisis de la responsabilidad por daños y del primer objetivo de la reforma, esto es: prevenir su ocurrencia.
Citas
[1] Abogado UBA. Magister en Derecho Administrativo y Derecho Empresario (U. Austral). Especialista en Derechos Intelectuales (U. Palermo).
[2] https://www.abogados.com.ar/responsabilidad-de-los-buscadores-de-internet-en-el-codigo-civil-y-comercial/23018
[3] ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
[4] ARTICULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.
[5] Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
[6] Art. 1.066. Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.
Art. 1.074. Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido.
Art. 1.109. Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.
[7] Art. 1.072. El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este código "delito".
Art. 1.109. Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.
[8] Art. 901. Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".
Art. 902. Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
Art. 903. Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos.
Art. 904. Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.
Art. 905. Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho.
Art. 906. En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad.
[9] Art. 1.067. No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.
[10] ARTICULO 1717.- Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.
[11] ARTICULO 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.
ARTICULO 1726.- Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
ARTICULO 1727.- Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.
[12] ARTICULO 1718.- Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está justificado el hecho que causa un daño:
a) en ejercicio regular de un derecho;
b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.
[13] ARTICULO 1724.- Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
[14] ARTICULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.
[15] ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
[16] ARTICULO 724.- Definición. La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés.
[17] ARTICULO 260.- Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.
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