Recientemente se han cumplido 20 años de uno de los atentados terroristas más importantes de la historia, el atentado a las torres del World Trade Center de Nueva York del 11 de septiembre del 2001. Un hecho sin precedentes que marcó y cambió la vida de todos, pues la cantidad de normas y de regulaciones que se fueron implementando desde ese momento repercutieron drásticamente en la manera en que vivimos hoy día, tras dos décadas.

Ahora bien, lucha contra la financiación del terrorismo internacional no comenzó el 11/9/2001, lo que ocurrió desde entonces fue que los esfuerzos por parte de la comunidad internacional por combatir al creciente e impredecible fenómeno del terrorismo aumentaron significativamente.

En efecto, en el plano internacional existían mucho antes del 2001 numerosos instrumentos legales —tanto de carácter vinculante (hard law) como no vinculante (soft law)— concebidos en pos de combatir más eficazmente al terrorismo. Algunos de ellos, a título enunciativo, merecen una especial mención: la Convención de La Haya del 70[1], la Convención contra la Toma de Rehenes del 79[2], la Convención Europea para la Supresión del Terrorismo del 78[3], la Convención de Viena del 88[4], la Convención de Estrasburgo del 90[5], y, como olvidarlo, la Convención Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo de la ONU[6].

Sin embargo, no es menos cierto que lo anterior que las decisiones y las políticas criminales adoptadas por los países más importantes de la comunidad internacional para crear medidas más contundentes contra el terrorismo incrementaron fuertemente a partir de los ataques terroristas a los EE. UU. del 11/9/01. De hecho, nadie podría negar que todas las medidas que vinieron a partir de allí lucen más acertadas y auguran la posibilidad de mejorar las falencias de las anteriores regulaciones en la materia, entre otras cuestiones, porque se comenzó a entender cómo funciona el terrorismo, y, partiendo de allí, se inició una denodada tarea por trunca su financiamiento.

A raíz de aquellos imprevistos ataques es que la comunidad internacional se decidió definitivamente —pese a los esporádicos esfuerzos normativos anteriores al 2001— a ampliar el plexo normativo en materia de financiación del terrorismo, que es lo que al final de cuentas impacta directamente en la cantidad de actos terroristas que se comenten —sin financiación, se infiere, no hay actos terroristas posibles—.

Aquella amplificación se hizo integrando las nuevas regulaciones contra el financiamiento del terrorismo dentro del ordenamiento jurídico contra el lavado de activos, que ya estaba vigente, dando origen al sistema regulatorio preventivo antilavado de activos contra el financiamiento del terrorismo (“ALA/CFT”, por sus siglas en español); dentro del cual fue concebido, luego, la tipificación de la mayoría de los delitos subyacentes al terrorismo (el financiamiento, los actos terroristas, p. ej.).

Al margen de que tan de acuerdo puede uno estar con las tipificaciones realizadas o con la creación y unificación de los dos regímenes preventivos[7], la cantidad de instrumentos normativos que fueron creados desde el 11/9/2001 ha incrementado repentinamente en las últimas décadas; así, por ejemplo, los Estados Unidos de América —uno de los pioneros en la materia desde el 2001—, que si bien antes del atentado ya contaba con algunas normas importantes en lo referente a la prevención del lavado de activos[8], prácticamente no tenía ninguna norma específica de peso en lo que respecta al terrorismo y su financiación. Recién para el 2001 aparecieron normas más específicas en la materia, entre las que se destacó por su inmensa trascendencia la “USA Patriot Act” —que se convirtió en ley tras menos de dos meses del atentado del 11/9—[9], aunque también hubo otras importantes como la “Intelligence Reform & Terrorism Prevention Act”, del 2004[10].

Como dije, la primera de esas leyes fue la más significativa e importante de todas, dado que no solo desencadenó una sucesión de normas posteriores similares[11], sino también porque modificó muchas leyes importantes en lo tocante a inteligencia, comunicaciones y privacidad vigentes hasta ese momento[12]; y lo hizo, básicamente, restringiendo ciertos derechos y libertades civiles, para darle a las autoridades estatales mayores facultades, entre las cuales se destacan las siguientes:

(a) le permitió a los investigadores utilizar las herramientas que ya estaban disponibles para investigar el crimen organizado y el tráfico de drogas para combatir también al terrorismo[13];

(b) facilitó el intercambio de información y la cooperación entre agencias gubernamentales para que puedan “conectar los puntos” de mejor manera, eliminando las principales barreras legales, en las leyes de inteligencia y de defensa nacional, que impedían la coordinación del trabajo interno para proteger al pueblo estadounidense[14];

(c) dotó de actualidad, con la tecnología novedosa de ese momento, a la ley, en miras a las autoridades no tengan que librar una batalla contra el terrorismo, en el marco de la era digital, con armas antiguas; así, por ejemplo, estableció menos restricciones para que las órdenes judiciales se consigan más rápidamente en cualquier distrito en el que ocurrieron actividades terroristas, permitió a las víctimas de piratería informática solicitar asistencia policial para monitorear a los "intrusos" en sus computadoras, entre otras cosas[15];

(d) aumentó las penas para quienes cometan delitos terroristas, imponiendo nuevas y mucho más duras sanciones aquellos que cometan o apoyen operaciones terroristas, tanto en el país como en el extranjero[16].

Todo esto fue determinante para el resto del mundo, en tanto operó como modelo para las leyes y las regulaciones venideras en lo tocante al financiamiento del terror. Fueron apareciendo así diversos instrumentos de derecho internacional que incluyeron expresamente baterías de disposiciones contra el delito internacional de terrorismo.

Luego de eso, sin perjuicio de algunas leyes de menor relevancia, debemos irnos a finales del 2020 para ver, en los Estados Unidos, una ley importante en la lucha contra el terrorismo: la Ley AMLA (“The Anti-Money Laundering Act”); el desarrollo más reciente y significativo en la historia de aquel país desde la Bank Secrecy Act (“BSA”)[17] y la Patriot Act en lo que hace al régimen ALA/CFT.

Esa ley contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo fue aprobada el 1 de enero de 2021 con el objeto de fortalecer y modernizar principalmente a la BSA —que data de hace casi 50 años—, incorporando regulaciones contra las amenazas propias de esta última década: detección de las empresas fantasmas, regulaciones a las tecnologías emergentes en materia financiera (billeteras virtuales, criptomonedas, etcétera), entre otras disposiciones.

Concretamente, las disposiciones clave de esta nueva ley incluyeron (a) mayores requisitos respecto a la divulgación y el conocimiento de los beneficiarios reales de las empresas estadounidenses, con el fin de evitar que los blanqueadores de dinero utilicen compañías ficticias para disfrazar sus verdaderas identidades; (b) nuevas obligaciones de cumplimiento para las plataformas de criptomonedas y de billeteras virtuales, básicamente, con la inclusión de todos los proveedores de esa clase de servicios de intercambio criptográfico o virtual bajo el alcance de la legislación ALA/CFT ya existente; (c) un aumento de las sanciones por los delitos de lavado de activos (p. ej., la imposición de nuevas multas de hasta un millón de dólares por violaciones a las políticas de cumplimiento de due diligence, know your client y politaclly exposed persons).

En otro orden, se destaca, ya en plano de las organizaciones internacionales, la Resolución 1373 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas —titulada “Amenazas a la paz y la seguridad causadas por actos de terrorismo”—[18], que propone una batería de estrategias a los fines de prevenir, erradicar y sancionar los actos de terrorismo internacional en todas sus facetas. Lo hace caracterizando a los actos de terrorismo de “serias amenazas a la paz y a la seguridad internacional”; lo cual tiene como consecuencia directa que el Consejo de Seguridad pueda, en casos de ese tenor, tomar las medidas e imponer las sanciones del Capítulo VII de su Carta[19] para todos aquellos supuestos en perjuicio de la paz internacional, que, lógicamente, encuadran con esa caracterización de acto terrorista[20].

Asimismo, en el 2003, y también en el marco de la ONU, entra en vigor la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos Adicionales, integrado, justamente, por tres protocolos distintos, cuyo cumplimiento queda bajo la jurisdicción de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (“UNODC”, por sus siglas en inglés)[21]. Aunque los instrumentos contenidos allí versan, en resumidas cuentas, sobre la trata de personas, y el tráfico de armas, este es un instrumento que tuvo, sobre todo por la amplitud de los crímenes abarcados, efectos favorables en la lucha contra el financiamiento del terrorismo: tipificó al de lavado de activos como un delito autónomo[22]; instauró el remedido del decomiso —como una privación definitiva de los bienes incautados por decisión de un tribunal competente— para combatir al crimen organizado, el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo[23]— y contempló, para perfeccionar lo anterior, una serie de disposiciones específicas en aras a mejorar la localización del dinero sucio, y su incautación y posterior decomiso (p. ej.: la comunicación y reciprocidad entre las autoridades financieras centrales de cada país)[24].

A su turno, dentro de la Organización de Estados Americanos, allá por el año 2002, tuvo lugar la Convención Interamericana contra el Terrorismo[25], creada con el objetivo de prevenir, sancionar y, en definitiva, erradicar el terrorismo a lo largo y a lo ancho del continente americano.

Dicha convención obligó a los estados miembros de la OEA que la ratifican a tipificar como delito a todas aquellas “actividades de lavado de activos derivados de cualquier delito grave” —p. ej., el financiamiento del terrorismo[26]—; a la vez que también les exigió a los estados que, en las investigaciones relacionadas con el financiamiento del terrorismo, brinden la máxima asistencia y cooperación posible a sus pares dentro de la Organización.

Por otro lado, mención especial merece aquí lo hecho por la Unión Europea contra el terrorismo, que, desde 1990 —año en que adoptó la primera Directiva contra el blanqueo de capitales—, asumió el compromiso por combatirlo, buscando evitar el uso indebido del sistema financiero para lavar activos y financiar actividades ilegales vinculadas justamente al terrorismo.

De esa manera, la Unión llegó a crear un régimen preventivo ALA/CFT sumamente completo, con sujetos y entidades obligadas que deben aplicar los requisitos de diligencia debida del cliente al iniciar una relación comercial (es decir, identificar y verificar la identidad de los clientes, monitorear sus transacciones e informarlas si estas resultan sospechosas).

Todo ese conjunto de disposiciones viene siendo revisado, ampliado y mejorado desde su sanción en los 90 en vistas a mitigar no solo los riesgos relacionados con el blanqueo de capitales sino también los subyacentes a la financiación del terrorismo.

Se destacan especialmente la Segunda Directiva (2001/97/EEC) y la Tercera Directiva (2005/60/CE) de la Unión Europea, concebidas para fortalecer los controles de los sistemas financieros, así como para prevenir tanto el blanqueo de activos espurios como el financiamiento del terrorismo internacional.

A mayor abundamiento, cuatro son los objetivos bien demarcados que fueron plasmados dentro de aquellas directivas: primero, que, en pos de lograr la actualización y el paso de la Segunda Directiva a la Tercera, era necesario que aparecieran en este último instrumento las normas internacionales de la versión del 2003 de las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional[27]; segundo, el intento de integración, dentro de la Comunidad, del conjunto de medidas contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo[28]; tercero, la proposición de nuevas directivas acerca de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, para la prevención y la erradicación del financiamiento del terrorismo; y, cuarto, el establecimiento de una definición de financiamiento del terrorismo en su artículo 1, que aunque es propia de este documento, es prácticamente igual que la definición adoptada por la Convención contra el Terrorismo de la ONU del 99[29].

Parecería que con esta Tercera Directiva la Comisión Europea buscó hacer extensivo el marco normativo internacional contra el lavado de activos, para abarcar además al delito, que surgía con mucha fuerza en aquel entonces, del financiamiento del terrorismo. En ese contexto emerge la prohibición expresa del financiamiento del terrorismo dentro de esta directiva; prohibición que se dirige directamente a las transacciones que tienen por objeto facilitar o contribuir a la preparación o la perpetración de actos terroristas[30].

Poco tiempo después, aparece el Convenio de Varsovia[31], dispuesto por la Comisión de las Comunidades Europeas del Consejo de Europa en mayo de 2005; a los fines de incluir medidas de carácter administrativo, civil e, incluso, penal[32] contra el terrorismo y su financiamiento: destacándose entre sus disposiciones el establecimiento ciertas obligaciones para las agencias de inteligencia financiera de cada país miembro (las “FIUs”, por sus siglas en inglés), en vistas no solo a la prevención de actos terroristas, sino también de todo acto tendiente a financiar el terrorismo o a lavar activos de origen ilícito[33].

Se destaca, luego, la Directiva 2006/70/CE de la Comisión Europea, del 1/8/2006, que, en armonía con la Tercera Directiva, dispuso una serie de medidas de prevención del financiamiento del terrorismo, a partir de la inclusión de la definición de “personas políticamente expuestas”, de procedimientos simplificados de debida diligencia (due diligence) y de “conozca a su cliente” (KYC), de exenciones limitadas por razones de actividad financiera ocasional, para contrastar con aquellas realizadas con habitualidad, en el marco de la referida debida diligencia, entre otras medidas de estilo.

Dos años más tarde, el 1/5/2008, entró en vigencia el “Convenio del Consejo de Europa sobre blanqueo, registro, incautación y decomiso del producto del delito y sobre la financiación del terrorismo”; que vino a actualizar y ampliar el Convenio de la UE contra el Terrorismo del 78, introduciendo cuestiones en torno al financiamiento, como el hecho de que el terrorismo no solo se puede financiar mediante el blanqueo de capitales procedente de actividades delictivas, sino también mediante actividades legítimas.

Aquella convención fue el primer tratado internacional que cubrió tanto la prevención como el control del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, ya que abordó el hecho delictivo de la financiación del terrorismo desde la garantizaron de un acceso rápido a la información financiera o a la información sobre los activos en poder de organizaciones criminales —incluidos los grupos terroristas—, lo cual sabemos, a la postre, resulta ser clave para el éxito de las medidas preventivas y represivas que buscan ponerle fin al terrorismo.

Años más tarde, y también dentro del marco legal de la UE —que es el que se mantuvo más activo en los últimos años en lo que respecta al combate del lavado de activos y la financiación del terrorismo—, aparecen, como documentos importantes, las Directivas 2015/849 y 2015/847, que vinieron a conformar juntas la Cuarta Directiva contra el blanqueo de capitales. Un régimen regulatorio totalmente modernizado que abarcó varios aspectos importantes en esa materia.

La primera de esas directivas, trató puntualmente sobre la prevención del uso del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (convirtiéndose en la cuarta directiva de la UE contra el blanqueo de capitales). La segunda, emitió disposiciones sobre la información que es acompañada o requerida junto a las transferencias de fondos, para hacer que estas sean más transparentes —lo cual facilita a las autoridades policiales el rastrear de los fondos blanqueados o pertenecientes a organizaciones terroristas—[34]. Además, la Cuarta Directiva también estableció la obligación, a los estados parte, de confeccionar informes o evaluaciones periódicas sobre los sectores con mayores riesgos o más endebles para el blanqueo de activos o el financiamiento del terrorismo; con el objetivo de proporcionar un seguimiento completo de los riesgos en todas las áreas relevantes y así poder formular futuras recomendaciones o modificaciones a las directivas.

Poco tiempo después[35], como lo anticipé, aparece la Quinta Directiva contra el blanqueo de capitales —sancionada el 19 de junio de 2018 como Directiva 2018/843—. Esta disposición modificó a la cuarta directiva contra el blanqueo de capitales, emitida tan solo tres años antes, introduciendo una mejora sustancial en lo que hace a la transparencia del sistema financiero, sobre la base, principalmente, de las evaluaciones de riesgo que los países de la Unión realizaron dentro de su jurisdicción[36].

En concreto, la Directiva estableció la creación de registros públicos de empresas, fideicomisos —y otras entidades o a cuerdos legales de ese estilo—, así como de registros de cuentas tanto en los estados miembros de la Unión como en el Banco Central Europeo (“BCE”); reforzó los poderes de las agencias de inteligencia financiera dentro de la UE, proporcionándoles un mayor acceso a la información y con menos restricciones para el desempeño de sus tareas; buscó limitar el anonimato relacionado con las monedas virtuales, los proveedores de billeteras electrónicas y las tarjetas prepagas; amplío los criterios para la evaluación de países de alto riesgo (de los llamados “terceros países”), aumentado los controles en las transacciones financieras hacia o desde esos territorios, y mejoró la cooperación y la entrega de información entre los supervisores en la lucha contra el blanqueo de capitales ilícitos y el financiamiento del terrorismo.

Ese mismo año, aunque con una entrada en vigencia posterior, la UE lanza la Sexta Directiva contra el blanqueo de capitales, la Directiva 2018/1673, para terminar de complementar a su predecesora de ese mismo año. En lo particular, la Sexta Directiva endureció la normativa anterior, por cuanto impuso (a) la necesidad de que todas las empresas que vean afectada su actividad por esta norma cuenten con la capacidad tecnológica y los recursos para cumplirla, y poder así reconocer los factores de riesgo que ayudarán, en definitiva, a evitar los delitos de financiamiento del terrorismo y el lavado.

A su vez, realizó mejoras en lo que respecta a la definición de los delitos de lavado y financiamiento, para que, de ese modo, el hecho de ayudar, incitar, intentar o ejecutar maniobras de blanqueo de capitales ilegales o de financiamiento del crimen también constituya una figura típica penal. Además, unificó los delitos previos, estableciendo un listado de crímenes pasibles de ser previos al lavado de activos (incluyendo entre ellos a los “ciberdelitos” y a los de índole fiscal); y extendió la responsabilidad penal para personas jurídicas, a efectos de que los delitos de lavado y financiamiento puedan atribuirse también a una persona jurídica[37].

Finalmente, la Sexta Directiva incrementó las penas de privación de la libertad y las sanciones económicas por el delito de lavado de activos, a modo de ejemplificante[38]; y, de la mano de Electornic IDentification —una compañía europea a la vanguardia en materia de seguridad digital—, implementó, para ayudar a las empresas a cumplir plenamente con las disposiciones de esta directiva, medidas tendientes a agilizar la digitalización de los procesos de know your client y due diligence[39].

En resumidas cuentas, este es el plano normativo europeo actual, más allá de que han aparecido también dentro de la UE otras directivas o proyectos más, como la Directiva 2019/1153[40] o el proyecto de mejoramiento de la Sexta Directiva, lanzado a mediados del 2021[41].

Así las cosas, puede verse que algunas de las disposiciones descriptas ya estaban vigentes de alguna forma —varias de las regulaciones y las obligaciones financieras impuestas contra el lavado de activos, p. ej.—, y que toda la legislación posterior al 11/9 vino, a partir de la detección de las debilidades del sistema económico financiero, a ampliar el campo de acción; es decir, a englobar a todas aquellas actividades modernas que estaban quedando fuera de todo el marco preventivo sancionado con anterioridad desde los atentados del 11/9 a la fecha, básicamente, para intentar frenar también a la financiación del terrorismo intencional.

Y dado que los terroristas ya nos han demostrado en repetidas ocasiones su capacidad para transferir los fondos de los que disponen rápidamente, entre diferentes bancos y pasando por diversos países, es la falta o el tardío acceso a la información financiera lo que termina truncando muchas de las investigaciones llevadas a cabo. De ahí, como se vio, que la gran mayoría de los instrumentos normativos de peso insistan en la necesidad de mejorar la cooperación entre las autoridades responsables de combatir el financiamiento terrorismo; porque son conscientes de que la trazabilidad de la información financiera —sin obstáculos y oportuna— tiene un efecto disuasorio determinante.

Ahora bien, al margen de algún otro instrumento de menor relevancia no mencionado aquí, e vistas de este panorama actual en materia de legislación antilavado contra el financiamiento del terrorismo, creo que es válido preguntarse: ¿es todo esto suficiente? O, mejor aún, ¿estamos mejor tras 20 años del peor atentado terrorista del siglo?

No planeo responder esos interrogantes aquí, pero si creo que debemos considerar que todo esto tiene, al mismo tiempo, una vertiente política que es necesario observar, en tanto y en cuanto las cuestiones políticas, muchas veces, terminan entrometiéndose y perjudicando los avances que puedan conseguirse con la implementación de todo el plexo normativo aquí desarrollado.

Quiérase o no, situaciones como las que han ocurrido en agosto pasado con el abandono definitivo de las tropas norteamericanas de Afganistán, y la consecuente “toma de la ciudad de Kabul” por parte de los talibanes, repercute, sin dudas, en los esfuerzos normativos —y de implementación y cumplimiento— que la comunidad internacional viene impulsado para frenar los avances del terrorismo en todo el mundo.

Recordemos que los talibanes captaron la atención de todos a raíz de los ataques al World Trade Center del 11/9, al ser los acusados, por el gobierno norteamericano, ​​de proporcionar un refugio a los principales sospechosos de ese ataque terrorista (Osama Bin Laden y otros tantos miembros de Al-Qaeda)[42].

Destaco la situación acontecida en Afganistán porque este siempre ha sido un territorio conflictivo, y más cuando se habla de terrorismo; ya el propio GAFI en una de sus evaluaciones en el año 2015 lo advertía, al sostener que “persisten ciertas deficiencias estratégicas”: (a) la falta de implementación de un “marco legal más sólido para identificar, rastrear y congelar activos terroristas”; (b) la inexistencia de “un programa adecuado de supervisión y vigilancia ALA/CFT para todos los sectores financieros”, y (c) los flojos o nulos “controles de las transacciones transfronterizas con dinero en efectivo”[43].

Situación que se agravó con la recuperación del territorio por los talibanes; ya que esto provocó que grandes extensiones del país se tornasen muy inseguras —volviendo o hasta superando a los niveles de inseguridad del año 2001—. De hecho, desde su reciente llegada al poder, los talibanes han anunciado un gobierno interino en Afganistán, que formalmente fue declarado como un “emirato islámico”; y que es liderado por un grupo de personalidades conocidas por sus constantes ataques a las fuerzas estadounidenses en los últimos años: Mullah Mohammad Hassan Akhund, como primer ministro, es uno de los fundadores del movimiento talibán y está en una lista negra de la ONU desde hace años; Haqqani, Sirajuddin Haqqani, como ministro del interior, que también es buscado, en su caso por el FBI, desde hace tiempo[44], entre otros.

Todo lo cual, incrementó los riesgos de proliferación del terror a nivel mundial de forma exponencial, dado que se ha perdido el control de una facción importante del terrorismo. Un territorio como Afganistán sin ningún tipo de control, librado al poder de los talibanes —ahora gobernado por ellos—, es una oportunidad enorme para las organizaciones terroristas, que no solo podrán refugiarse allí —como ya lo han hecho antes de la intervención estadounidense—, sino que también podrán, desde allí mismo, planificar con mayor tranquilidad sus futuros atentados.

En ese contexto, creo que la situación actual es mucho más grave de lo que se cree; y, lo peor de todo, es que frente a lo anterior, parecería que las medidas y los cambios introducidos por las regulaciones del sistema ALA/CFT, aunque parezcan una buena solución como respuesta al cambiante panorama global en la lucha contra el crimen transnacional, no terminan de serlo. No lo son porque, para lograrlo, ese plexo normativo necesita del compromiso político de todos los países —además de la colaboración de cada territorio y de cada institución financiera para el desarrollo de nuevas regulaciones y el cumplimiento de las que ya están vigentes, desde luego—, cosa que, ante los acontecimientos descriptos, claramente no está.

Lamentablemente, las disputas políticas como los que mencioné no hacen más que retrasar todos los empeños que aquí mencioné por erradicar al terrorismo, al punto tal que no es descabellado afirmar que, ahora que el terrorismo cuenta con un territorio propio, el panorama actual no dista demasiado de aquel anterior a los atentados del 11/9[45]. Lo que da cuenta de que quienes tienen papel preponderante en la lucha contra el terrorismo no están viendo que este es un problema transnacional muy poderoso, que ya nos demostró que no descansa ni duda frente a las tensiones, discusiones o dilemas políticos de cada territorio; y que, por sobre todo lo demás, configura una amenaza seria para toda la población, pues, la mayor de las veces, termina llevándose lo más importante que una sociedad tiene: la paz.