¿Es libre la publicación del retrato fotográfico de una menor de edad en una campaña solidaria? ¿Qué establece la normativa aplicable? ¿Qué sostiene el poder judicial?

En noviembre de 2022, en el fallo “S., M. P. y otro c. Y.P.F. S.A. y otro s/ Daños y perjuicios”, se condenó a YPF S.A. y a la Fundación Banco de Alimentos por utilizar, en una campaña solidaria, la imagen del rostro de una niña sin autorización.

La foto de la niña estaba incluida en el catálogo de premios de YPF ServiClub, promoviendo el canje de puntos de Serviclub por donaciones a la Fundación Banco de Alimentos.

Ante la publicación de la imagen sin autorización, los padres de la menor iniciaron demanda por daños y perjuicios contra ambas entidades. En su defensa, ambas argumentaron que la publicación en cuestión, al tratarse de una campaña solidaria de beneficencia, encuadraba en la excepción del artículo 31 de la ley 11.723, que determina que la publicación del retrato es libre cuando se relacione con hechos o acontecimientos de interés público.

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda, condenando a ambas co-demandadas por daño moral. Elevado el asunto a segunda instancia, y cumplida la mayoría de edad de la actora, la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia.

Fueron tres las cuestiones principales que se trataron: ¿cuándo se vulnera el derecho a la imagen?  ¿Qué debe entenderse por “poner en el comercio”? La publicación de una foto de una menor en una campaña solidaria, ¿se considera de interés público?

Derecho a la imagen: su vulneración

En primer lugar, en el fallo se cita a Cifuentes para aclarar que el derecho a la propia imagen, aun cuando se encuentra íntimamente relacionado con el derecho al honor y a la intimidad, goza de autonomía.

Esto significa que, siguiendo la línea de Hooft, para considerarse vulnerado, basta con la captación o difusión de la imagen sin el consentimiento del sujeto (o sus representantes legales, como en el caso), aun cuando no se infiera una lesión a la privacidad, al honor o a la identidad personal.

Falta de fin de lucro y carácter comunitario: ¿eximentes?

La siguiente cuestión que se trató es: la falta de fin de lucro y el carácter comunitario de la actividad ¿son suficientes, por sí solos, para justificar la publicación de la fotografía de la niña sin autorización?

En este punto, primero, se analiza el art. 31 de la ley 11.723 (Régimen Legal de la Propiedad Intelectual) que establece que el retrato fotográfico no puede ser “puesto en el comercio” sin el consentimiento expreso de la persona misma. ¿Esto implica que, si el uso no es con fines comerciales, no se requiere autorización? En este punto, el tribunal interpretando la norma, llega a la conclusión de que la expresión “puesto en el comercio” debe entenderse que involucra toda exhibición, difusión o publicación, siendo irrelevante la existencia o no, de ánimo de lucro. A mayor abundamiento, señaló que el art. 53 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que es necesario el consentimiento no ya para “poner en el comercio” sino para “captar o reproducir” la imagen de una persona; y si bien la nueva norma no era aplicable por ser posterior al hecho, configura de todas maneras una valiosa pauta interpretativa.

Por lo tanto, la falta de fines de lucro y el carácter comunitario de la actividad no son suficientes, por sí solos, para justificar la publicación de la fotografía de la niña sin autorización.

Acontecimiento de interés público

Para analizar el tercer punto, cabe hacer una breve alusión a la Ley 11.723 que en el artículo 31 se establece: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma” y agrega que “[e]s libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público”.

Por lo tanto, en el fallo se cuestiona lo siguiente: la publicación de una foto de una menor para una campaña solidaria, ¿es un acontecimiento de interés público?

En primer lugar, como sostiene el doctor González Zurro en su voto, se reconoce que “interés público”, por su vaguedad e indeterminación, es un término sujeto a una discrecionalidad judicial limitada por el derecho personalísimo involucrado. Por lo tanto, la interpretación debe ser más estricta y restrictiva “debiendo mediar una relación directa entre la imagen de la persona y el hecho de interés público invocado” (Delia Lipszyc, 2019).

En este sentido, por una parte, como surge del fallo, el convenio celebrado estaba dirigido exclusivamente a clientes de YPF que se hicieran socios de un programa de fidelización denominado “YPF ServiClub”, únicos sujetos a los que Banco de Alimentos podía acceder a través del convenio. Pero, además, si bien la propia campaña solidaria puede ser considerada de interés público, no lo es la fotografía del rostro en primer plano de la actora, con delantal cuadriculado rosa y blanco en un ámbito privado. En efecto, tal como se afirmó en el fallo de primera instancia, la difusión del retrato de la niña no era un requisito necesario de tal campaña solidaria, pudiendo lograrse el mismo objetivo sin afectar el derecho personalísimo de la menor.

 En consecuencia, no se consideró aplicable la excepción del artículo 3 de la Ley 11.723.

Conclusión

A modo de cierre, si bien parecería que las redes sociales desvirtúan cada vez más nuestro derecho a la propia imagen, fallos como el presente reivindican el poder que tenemos sobre las imágenes donde aparecemos.

Como se explica en el presente fallo: “[e]l problema no pasa, en definitiva, por la imagen o por la intimidad supuestamente auto-vulneradas, sino por el control: qué y quién publica. Así, cada uno tiene derecho a manejar su propia imagen y a peticionar, en su caso, una efectiva protección.” (Voto del Dr. González Zurro).