I.- Introducción

El derecho de superficie es, tal vez, una de las herramientas legales más atractivas para poner en marcha negocios con bienes inactivos que podrían dar frutos, pero que por falta de liquidez y/o de financiación posible (y/o razonable), sus propietarios no pueden siquiera ponerlos en situación.

Y dado el presente de la economía nacional, creemos que esa figura puede volverse aún más útil para los supuestos que imaginamos; es que esos bienes integran esa masa de activos potencialmente productivos que, por imposibilidad propia de invertir, ahí quedan, tristemente desaprovechados y peor, generando costos.

Proscripto inicialmente en el Código Velezano, el que recién a partir del dictado de la Ley 25.509 introdujo embrionariamente la figura de la superficie forestal, bien celebraba María Adriana Garay[i], tras su reglamentación en el Código Civil y Comercial de la Nación (“CCyCN”), que “la aplicación del derecho de superficie a distintas actividades negociables nos abre un gran abanico de posibilidades, y tiene aptitud para reactivar más sectores de la producción”, al igual que Pedro Sáenz y Martín Rachid que lo destacaron: “como una herramienta interesante para dinamizar la explotación de inmuebles cuyos propietarios no quieren o no pueden realizar actividades productivas sobre los mismos, especialmente en materia constructiva.”[ii]. Y tanto es esto así, que Nelson G. A. Cossari recuerda como prueba que la Alemania devastada de la posguerra, tuvo en el derecho de superficie uno de los sustentos fundamentales para posibilitar su sorprendente reconstrucción[iii].

Así las cosas, creemos atinado recordar y repasar al derecho de superficie, con ánimo de despertar no solo el interés del lector sino también de algún inversor inquieto que, gozando de cierta liquidez, quiera invertir echando mano a un negocio que jurídicamente se ha estructurado “seguro”; solo exige como condición “desplegar la innovación jurídica”, decía Gustavo A. Sena[iv].

II.- Marco normativo y presentación (regulada) del derecho de superficie

El derecho de superficie se encuentra regulado en el Título VII del Libro Cuarto del CCyCN, agregándose allí mismo que le resultarán de aplicación supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo (art. 2127), y que si se ejerciera sobre una construcción, plantación o forestación ya existente, “se le aplicarán las reglas previstas para el caso de propiedad superficiaria, la que a su vez queda sujeta a las normas del dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas en ese título” (art. 2128).

Se encuentra puntualmente conceptualizado en el art. 2114 del CCyCN, como “un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales.”

El art. 2115 aclara que el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular del suelo, y contempla dos modalidades, a saber: (1) que el superficiario construya, plante o foreste suelo ajeno y adquiera la propiedad sobre aquello que desarrolla, y (2) que durante la vigencia del derecho el superficiario pase a ser titular de aquello construido, plantado o forestado que ya existe, gozando de uso, goce y disposición.

A continuación y casi como precisión adicional, el art. 2116 establece que este derecho puede constituirse (a) sobre todo un inmueble o sobre parte de él, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, y (b) sobre construcciones ya existentes, incluso afectadas al régimen de la propiedad horizontal. Pero advierte la norma y como condición, que si la extensión afectada del inmueble resultara mayor a la necesaria para la plantación, forestación o construcción, ésta debe ser útil para su aprovechamiento.

En materia de plazos, el art. 2117 establece los máximos para este derecho y que siempre habrán de computarse desde su adquisición; son de 70 años para las construcciones, y de 50 años para las forestaciones y plantaciones.

Luego y en materia de legitimación y formas de adquisición de este derecho, los arts. 2118 y 2119 prevén que no solo los titulares de dominio pueden constituirlo, sino también los condóminos y hasta los propietarios de inmuebles afectados al régimen de la propiedad horizontal, y por medio de contratos onerosos o gratuitos, reconociendo que pueden transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte. El art. 2119 aclara que el derecho puede adquirirse además por la prescripción breve, y el art. 2123, que la transmisión comprende las obligaciones del superficiario, destacando que de ellas no puede liberarse por renuncia, desuso ni abandono.

El CCyCN consagra también las facultades del superficiario y del propietario, en ese orden, en los arts. 2120 y 2121. Respecto al primero, consagra las facultades materiales (usar y gozar del inmueble para construir, plantar o forestar lo convenido) y las de disposición (transmisión, constitución de otros derechos reales —uso, habitación y servidumbre—, incluso de garantía —hipoteca y anticresis—, de derechos personales —arrendamiento o comodato— y hasta de propiedad horizontal sobre la propiedad separada); en cuanto al propietario del suelo, se prevé que conserva todas las facultades de disposición jurídica (enajenación y constitución de derechos reales) y material (constitución de derechos personales), aunque obvio, siempre sin turbar los derechos del superficiario.

Respecto a la eventual destrucción de la propiedad superficiaria, el CCyCN contempla que, salvo pacto en contrario —lo admite expresamente—, no se extingue por la destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario construye nuevamente dentro del plazo de seis años, o planta o foresta en tres años; así lo prescribe el art. 2122. Sí se extingue el derecho de construir, plantar o forestar[v] cuando no se reconstruya, replante o reforeste dentro de esos plazos, o por (A) renuncia expresa (por escritura pública), (B) vencimiento del plazo, (C) cumplimiento de una condición resolutoria, (D) consolidación (de las dos partes en una de ellas), (E) el no uso (durante 10 años en el caso del derecho a construir, o durante 5 años en el caso del derecho a plantar o forestar), (F) destrucción del suelo (avulsión, por ejemplo), o (G) expropiación.

Finalmente y en cuanto a los efectos de la extinción del derecho de superficie, el art. 2125 establece que el propietario del suelo “hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario”, aunque advierte que si ello ocurre antes del cumplimiento del plazo (legal o convencional), “los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie”, subsistiendo también “los derechos personales durante el tiempo establecido”. Y el art. 2126, como contrapartida, prevé como deber a cargo del propietario del suelo —salvo pacto en contrario—, el de indemnizar al superficiario, de acuerdo con los términos convenidos al constituir el derecho real de superficie o en acuerdos posteriores (en subsidio, agrega la norma, para establecer el monto de la indemnización se deberán tomar en cuenta “los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada la amortización”).

III.- Constitución del derecho

El derecho de superficie se constituye sobre todo o una parte de un inmueble ajeno, o sobre construcciones, plantaciones o forestaciones ya existentes (cosa propia)[vi], mediante escritura pública (conf. art. 1017 CCyCN) que habrá de registrarse a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados de buena fe (conf. art. 1893 CCyCN), procediéndose para ello a la apertura de la submatrícula. Y previamente, está claro, debe intervenir un profesional que confeccione e inscriba el plano de mensura[vii], entendiéndolo como un documento cartográfico de expresión catastral.

Significa lo expuesto que, a diferencia de otras figuras, ésta se constituye por vía contractual (con amplio margen para la recepción del negocio jurídico, ya veremos), y como bien refiere la doctrina, se le aplica la teoría del título y modo para la adquisición de los derechos reales por acto entre vivos[viii].

Esta forma de instrumentación le agrega seguridad y transparencia a la operación, pues no solo interviene un agrimensor que le da exacta precisión al bien, sino las partes contratantes con sus letrados (anheladamente) y un notario que las identificó y que le dio fecha cierta al acto, elevando todo a escritura pública para así poder inscribir el negocio en el Registro de la Propiedad Inmueble, dándole publicidad registral (con todo lo que ello importa). Y resulta indispensable que así quede evidenciado, dado que se trata de “un derecho real sobre cosa propia, que suspende el principio de accesión (vgr. quiebre del principio superficie solo cedit)”[ix].

Destacamos como acierto, por último, la limitación de plazos y la razonabilidad de la extensión máxima legal para esta figura establecida en el art. 2117 CCyCN (70 años cuando se trate de construcciones y 50 años para forestaciones y plantaciones), radicando allí otro de los principales atractivos de este derecho real, por exceder largamente los plazos máximos autorizados para otras figuras usualmente utilizadas para negocios similares, como son la locación[x] o el contrato de fideicomiso[xi]. Queda por advertir la importancia de establecer desde cuándo se computan los plazos, pues ello puede y suele generar controversias. La doctrina entiende al respecto que para ello debe echarse mano a la teoría general de los derechos reales, la cual establece que “empieza cuando se cumpla con los requisitos de título suficiente y modo suficiente”[xii].

 IV.- Derechos y obligaciones de las partes contratantes

Dijimos antes que el art. 2115 CCyCN prevé dos modalidades de constitución de este derecho, a saber: a) adquirirlo sin que exista plantación, árbol o construcción, o b) constituirlo sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes; la doctrina remarca que la primera modalidad es sobre cosa ajena, y la segunda sobre cosa propia[xiii].

Sintéticamente agregaremos sobre lo ya escrito, que en la primera modalidad el propietario del suelo hace propio lo incorporado a él, al final, mientras que en la segunda pasa a su propiedad (superficiaria) la construcción o plantación que ya existe, para usar, gozar y disponer de ella[xiv].

Las obligaciones que impone esta figura en ambas modalidades son relativamente simples; Claudio Kiper las repasa en su obra “Derecho Real de Superficie”[xv], recordando que entre las esenciales del superficiario, en general y de acuerdo a lo que se pacte, se encuentra la del pago del canon (si el contrato es oneroso, claro) y de los impuestos, tasas y contribuciones, más, por supuesto en la modalidad primera, construir, plantar o forestar dentro de los plazos (y precisiones) previstos en el contrato, y respetando el destino asignado (y tiene derecho a constituir derechos reales de garantía sobre lo que agregue, limitado al plazo de duración). El autor destaca además que el superficiario tiene a su cargo las mejoras y el deber de mantener en buen estado de conservación a los bienes que integran la propiedad superficiaria, para restituirla (al extinguirse el derecho) al propietario del suelo. Este último, por cierto, tendrá la obligación de percibir los pagos convenidos y de recibir en su momento lo construido, plantado o forestado, pero aunque obvio, la principal es respetar y no turbar los derechos del superficiario (y procediendo así, puede explotar el subsuelo y ejercer actos de disposición jurídica, limitados como ya vimos, y constituir otros derechos reales).

V.- La autonomía de la voluntad en el derecho de superficie (contenido del pacto)

Existe consenso entre quienes han analizado esta figura en profundidad, en que “El derecho de superficie le asigna un rol importante a la autonomía de la voluntad, y de acuerdo a la regulación deja librado mucho a lo que las partes acuerden”[xvi]; en el mismo sentido se dijo que: “Este nuevo derecho se asienta sobre dos grandes pilares. El primero es el de la autonomía de la voluntad, jerarquizada por el reformador en comparación al código velezano. El segundo la ruptura con el principio del Código de Vélez en cuanto al carácter absoluto del derecho de dominio, que sólo en contadas ocasiones y como excepción podía ser desmembrado.”[xvii], y Silvia Tanzi, Pablo Corna y Carlos Fossaceca (h) destacaron con alguna condición, que las partes “pueden autocomponer la relación jurídica suscitada a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad en el título constitutivo, siempre que respeten las normas estatutarias de los derechos reales”[xviii].

Es decir, armonizando las posturas cabe afirmar que las partes pueden convenir y deben respetar el destino de la cosa (conf. art. 2145 CCyCN al que remite el art. 2127 del mismo cuerpo legal) —en función de su naturaleza o por el uso al cual estaba afectada de hecho—, estableciendo el régimen de mejoras[xix] e impuestos con apego a lo previsto en los arts. 2146 y 2148 CCyCN, respectivamente. Cabe destacar, asimismo, la cantidad de veces que el propio articulado del CCyCN contempla expresamente la posibilidad para los contratantes de acordar “en contrario” a la previsión legal (conf. art. 2121 para la afectación a propiedad horizontal, art. 2122 para la extinción del derecho en caso de destrucción, art. 2126 respecto de la indemnización a la que nos referiremos enseguida). 

Pero lo más sustancial en materia de autonomía, es que la figura permite incorporar todo lo relativo a aquello que vaya a cumplirse sobre el inmueble. Por ejemplo, si fuera una construcción, permite asentar todo lo que tenga que ver con ese desarrollo constructivo (diseño, tamaño, materiales, plazos de obra, seguros, etc.), incluyendo quién habrá de ejecutar la obra, directores, cómo se controlará, abarcando el detalle de las labores vinculadas con los permisos de obra, habilitación, etc., y todo el régimen de incumplimiento. Es decir, la escritura puede contener todos los términos y condiciones del contrato de obra.

Para cerrar, naturalmente, está la libertad de pacto sobre el llamado deber a cargo del propietario del suelo de indemnizar al superficiario. Se dice que “La regla es que las partes convengan libremente la indemnización, ya sea en el contrato de superficie o con posterioridad. También cabe la opción para los contratantes de eximir al nudo propietario del pago de suma alguna o estipular algún otro tipo de retribución para el superficiario”[xx].

Es clara entonces la autonomía en este punto, tanto que al decir de los ya citados notarios puntanos, “es absolutamente válida la cláusula contractual en virtud de la cual se disponga que el superficiario nada reciba en concepto de indemnización.”[xxi]

VI.- Extinción del derecho de superficie

Conforme lo establecido en el art. 2125 CCyCN, al momento del cumplimiento del plazo convencional o legal, “el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario”. Es decir, el principio de accesión que, tal como vimos, se hallaba suspendido, recupera toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del titular de la tierra sin necesidad de ninguna tradición especial[xxii], lo cual exterioriza aquella “elasticidad del suelo” a la que aludían Mariani de Vidal y Adriana Abella[xxiii].

Lo expuesto significa, ni más ni menos, que aquel titular del suelo que no contaba con activos para volver productivo su inmueble, lo recobra en plenitud y con más lo que en él se hubiera construido, plantado o forestado. Es decir, se reencuentra con su activo originalmente inactivo, ahora invertido y capaz de darle frutos, sin haber efectuado ninguna inversión e incluso sin tener que pagar ninguna indemnización en ese momento, pues pudo haber convenido con su contraparte un derecho de explotación que la fuera pagando en el tiempo.

María Adriana Garay ejemplificaba el beneficio en la publicación ya citada[xxiv], con la construcción de un centro comercial: el dueño de la tierra improductiva delegaba la misma en el superficiario y como contraprestación, éste obtendría el precio de la locación de algunos locales más, al final, la propiedad de ellos, dejando para el primero todo el resto de la infraestructura potencialmente generadora de frutos.

Muchos más ejemplos existen y evidencian una alternativa distinta a los fideicomisos, donde sin desprenderse de la cosa, el propietario se la reencuentra invertida y productiva al cabo de un determinado plazo.

Creemos, en definitiva, en que la figura que comentamos es una herramienta probada, de fácil y segura constitución, que merece ser considerada para los supuestos que hemos repasado.