Con motivo de la reciente difusión pública del resultado de una promoción en la cual un argentino habría resultado ganador de un sorteo de una empresa de e-commerce que se publicitaba como “Ganá un Tesla con Tiendamia”, entendemos vale la pena repasar algunos conceptos en materia del Régimen de Competencia Desleal vigente en la República Argentina.

La primer duda que surge es si es posible utilizar una marca ajena en el marco de una acción promocional, como ocurre en el caso. 

Cabe aclarar que en las publicidades de la acción promocional en particular, se incluye la imagen de un vehículo marca Tesla así como el nombre de la promoción incluye la marca en un destacado relevante. Sin embargo,  de acuerdo a lo que surge de las propias bases y condiciones de la promoción, dicha empresa (Tesla Inc.) “no se encuentra involucrada de ninguna manera con el Sorteo, ni tampoco es patrocinador de la presente acción”. 

Con relación a lo anterior, es sabido que las marcas cumplen una función publicitaria, que se encuentran jurídicamente protegidas y como tal no deben sufrir interferencias de terceros. Sin embargo, no todo uso de marca ajena resulta ilícito. Al respecto, un uso lícito de la marca ajena será por ejemplo, cumplir con el deber de información de los premios que se pongan en juego en el marco de una acción promocional. El uso de marca implica además, la exigencia de cumplir exactamente con el logo actualizado de la marca, la indicación de la titularidad y la exactitud de la tipografía de la marca.  

En otros casos, el uso publicitario de la marca ajena puede resultar ilícito, por ejemplo, cuando la intensidad de la publicidad de una marca deja en el público una impresión errónea respecto de la vinculación entre esa marca y los productos vendidos por quien hace la publicidad. 

La utilización de una marca de alto renombre por parte de una de menor envergadura como una táctica comercial resulta ser moneda corriente. En el caso, por ejemplo, ni siquiera resulta ser el premio definitivo (un Tesla) sino que es una de las tres opciones a criterio del organizador (otra es un vehículo BMW y una tercera es el equivalente a una suma de dinero en concepto de canje). 

Al margen de las eventuales infracciones marcarias que puedan detectarse, entendemos que podrían encuadrarse estos actos en el marco de la normativa de competencia desleal.  

Cabe recordar que en nuestro país estuvo vigente durante muchos años la Ley 22802 de Lealtad Comercial. Ya en dicha norma, se establecía  el criterio rector en materia de publicidades por medio del cual se indicaba que resultaba prohibida la publicidad que pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o condiciones de comercialización. 

El criterio anterior, fue receptado y ampliado por el actual Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1101) donde se ratifica la categorización de publicidad prohibida a aquella que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor.

Actualmente, se encuentra vigente el Decreto 274/2019 que derogó la Ley 22.802 y que ha incluido específicamente conductas que son consideradas actos de competencia desleales. Entre los cuales se destaca el siguiente supuesto particular (art. 10) previsto en el inciso g) “Explotación indebida de la reputación ajena: Realizar actos que aprovechen indebidamente la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro, induciendo a confundir los propios bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de otro.”

Entendemos que supuestos como el presente, podrían encuadrar en dicho inciso no solo por parte de las empresas que puedan verse afectadas por el uso de sus marcas por otros competidores, sino por parte de los consumidores o competidores que se vean afectados y logren justificar que se trata de un acto de competencia desleal.

En otro orden, unos de los temas interesantes que nos da que analizar este caso es si las bases y condiciones de una acción promocional deben cumplir con la normativa local aunque estén destinadas a varios países –como es el caso-. En este sentido, entendemos que la respuesta es afirmativa y que aplicaría para éste y cualquier caso de una acción promocional cuyo alcance territorial incluya a la Argentina la normativa local. 

Entre las normas a tener en cuenta, se encuentran la Resolución 915/2017 de la Secretaría de Comercio Interior que establece requisitos a tener en cuenta para publicidades y las leyendas legales mínimas que son exigidas. Además, el contenido mínimo a incluir en las bases y condiciones surge del Decreto 961/2017 que entre otras cosas dispone la exigencia de generar un canal de participación sin obligación de compra.

Es importante tener en cuenta que además de estas normas, resulta aplicable la Resolución 53/2003 de la anterior Secretaría de Competencia, la Desregulación y la de Defensa del Consumidor que determina ciertas cláusulas que no podrán ser incluidas en los contratos de consumo. Entre las cuales, por ejemplo, se encuentra la prórroga de jurisdicción.

Por su parte, teniendo en cuenta que el control de los juegos de azar se encuentra regulados localmente, algunas provincias tienen su propia normativa en la materia para verificar el cumplimiento y otorgar las autorizaciones anuales y/o específicas para cada promoción comercial en la que intervenga el azar. Tal es el caso de las provincias de Salta, Jujuy, Mendoza, Neuquén, Río Negro y Tierra del Fuego.    

A modo de conclusión, cabe aclarar que si bien podría accionarse con motivo del DNU 274/2019 –y en particular con relación a este acto de aprovechamiento de marca por parte de un tercero- en instancia administrativa (formulando una denuncia ante la autoridad de aplicación) o judicialmente –con el eventual reclamo de daños y perjuicios-, a la fecha no tenemos conocimiento de precedentes en la materia. Sin embargo, es de esperar que con el curso del tiempo, las empresas y los consumidores tengan en cuenta esta opción –así como las restantes situaciones previstas en el DNU 274/2019- que puede resultar sumamente útil para resguardar los actos de competidores o de proveedores que puedan ser considerados desleales desde el punto de vista de la competencia.

Por Gilson Piegas