I.- Introducción - El Proyecto de Ley de Blanqueo de Activos, no declarados, en el exterior para cancelar deuda. 

El 28 de marzo de 2022 ingresó en el Senado de la Nación, el Proyecto de Ley nº535/22, con el objeto de crear un “Fondo Nacional para la cancelación de la deuda con el Fondo Monetario Internacional (FMI)”. Para dotar de contenido ese fondo, se prevé un “aporte especial de emergencia que se aplicará sobre los activos de residentes en el país que se detecten en el extranjero y que no se encuentren declarados”. La exposición de motivos indica, en este sentido, la necesidad de que esos activos no declarados sean “investigados, detectados y localizados, para constituir la base del pago al FMI”.  

No pretendo valorar, exhaustivamente, el proyecto de ley ni, tampoco, analizar sus aspectos técnicos. Por el contrario, el objetivo de esta nota es dar cuenta de la figura del “colaborador” (arts. 28/41), que se pretende introducir como auxilio para el cumplimiento de los objetivos de la iniciativa legislativa, comparándola con la regulación vigente respecto de otros informante, que ya existe en nuestro sistema.

II.- Antecedentes en el sistema penal argentino.

1.- Históricamente las fuerzas de seguridad han recurrido a informantes o confidentes al momento de investigar un delito e identificar a sus autores (Aboso, 2018, p. 26), aunque de modo informal, ya que fue recién en 2016 que se reglamentó esta figura, más allá de su acotada recepción anterior, respecto de delitos vinculados a estupefacientes. Se destaca, entonces, que informantes hubo siempre, aunque interviniendo al margen del procedimiento y sin transparencia alguna, como fuente de consulta o de prueba para las investigaciones policiales (Bello, 2022, Cap. VIII).

2.- Por otro lado, para comprender la evolución de la figura del “colaborador” en nuestro sistema procesal penal, no puedo dejar de reseñar la temprana aparición de la figura del imputado colaborador (llamado “arrepentido”), a quien se le ofreció como incentivo la posibilidad de reducirle la pena o incluso excarcelarlo. Ello ocurrió, por primera vez, en 1995 aunque exclusivamente para delitos vinculados al narcotráfico (Ley 24.424, art. 29 ter -BO 09/01/1995-), introduciéndose, además, la posibilidad de que el testigo o denunciante declaren bajo identidad reservada (arts. 33 bis y 34 bis, Ley 23.737).

Cinco años más tarde, se incluyó la figura del arrepentido en los delitos de terrorismo (Ley 25.241 -BO 17/03/2000) y, en 2011, se previó que respecto de los delitos de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo (Ley 25.246), podría disponerse la reserva de la identidad de un testigo o imputado (arts. 31 y 32, según Ley 26.683 -BO 21/06/2011).

Finalmente, ocupa un lugar especial la sanción de la Ley 27.304 (conocida como “Ley del arrepentido”, BO 02/11/2016) que vino a reordenar las distintas previsiones que existían sobre imputados colaboradores y a redactarlas en un artículo específico de la parte general del Código Penal (art. 41 ter). Asimismo, la norma amplió, considerablemente, el catálogo de delitos en los que se facultaba recurrir a “arrepentidos”, agregando a los ya existentes: todos los delitos aduaneros (no sólo los de tráfico de estupefacientes); algunos delitos contra la integridad sexual (corrupción de menores, promoción/facilitación/explotación de la prostitución y pornografía infantil); privación ilegítima de la libertad agravada y secuestro extorsivo; trata de personas; asociación ilícita; algunos delitos contra la administración pública; y delitos contra el orden económico y financiero.

Como condición para la reducción de la escala penal del imputado colaborador, se previó la necesidad que “los datos o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; revelar la identidad o el paradero de autores,” (art. 41 ter CP).

La norma excluyó del beneficio de reducción de la escala penal a aquellos funcionarios que ocupasen o hubiesen ocupado un cargo susceptible de remoción por proceso de juicio político.

3.- También debe destacarse, como antecedente, la figura del “agente revelador tributario”, incorporado en 2005 a la Ley 11.693 de procedimiento tributario, en (art, 35.g, Ley 26.044, BO 6/7/2005), con el objeto de que agentes tributarios encubiertos, puedan controlar que los obligados hayan cumplido correctamente sus deberes formales respecto de la determinación del tributo, mientras que las de verificación tienden a establecer si los particulares cumplen con sus obligaciones materiales (Foglia, 2018).

III. La introducción de la figura del “informante” respecto de detección de delitos complejos, en el sistema penal nacional. 

1.- En 2016, se sancionó la Ley 27.319 (de investigación, prevención y lucha de los delitos complejos, BO 22/11/2016). La principal novedad de esta legislación fue que, además de regular la actuación del agente encubierto (art. 3/4, ya previsto para casos de narcotráfico), introdujo la figura del agente revelador (arts. 5/6) y del informante (arts. 13/14), entre otras. Asimismo, se estableció que estas herramientas podrían ser utilizadas para la investigación de los mismos delitos previstos por la ley 27.304 para el arrepentido. Destacamos que en ese listado no figuran los delitos tributarios.

El sistema prevé que el informante actuará bajo reserva de identidad y a cambio de un beneficio económico, debiendo aportar datos, informes, testimonios, documentación o cualquier otro elemento pertinente y útil que permita iniciar o guiar la investigación para la detección de individuos u organizaciones, respecto de delitos complejos previstos en la norma (arts. 13 y 14). La norma delegó su reglamentación en el Ministerio de Seguridad quien sancionó un procedimiento de implementación (Resolución 917-E/2017 -18/09/2017-, Anexo III, complementada por la Resolución 26-E/2017 -BO 7/12/2017-, de la Secretaría de Cooperación con los Poderes Judiciales).

Interesa destacar algunos aspectos de esta figura, para comparar con la ahora analizada. En primer lugar, se excluye, expresamente, como informantes, a empleados o funcionarios bajo quienes recaiga la obligación de investigar hechos ilícitos en el marco de sus funciones (art. 1, Anexo III, Res, 917-E/2017). En función de ello, se entiende que no podrá ser quien posea una relación formal o funcional con organismos de seguridad o encargados de la persecución penal (Bello, 2022, Capítulo VIII).

Con relación a la contraprestación prevista para el colaborador, el Ministerio de Seguridad previó la conformación de un Comité de Evaluación, integrado por distintos actores administrativos y policiales. Asimismo, se prevé un procedimiento en el cual se deberá tomar vista del expediente con el objeto de comprobar la eficacia de la información aportada, el valor de los bienes incautados y los riesgos evitados, entre otros criterios.

Para la fijación de la contraprestación se clasifica la información aportada en cuatro niveles, cada uno de los cuales posee una escala de dinero a considerar, siendo los niveles: relativa relevancia, importancia indudable, muy importante y de trascendente relevancia. Asimismo, se previó que cuando la información hubiese permitido recuperar bienes detraídos de la Administración, la contraprestación podría ser de hasta el 5% del valor del bien, con un tope de hasta diez millones de pesos (art. 12 Resolución 917-E/2017, aclarando que, al tipo de cambio del momento de la sanción de la resolución, serían unos U$S 580.000).

En segundo lugar, se prevé que cuando los datos aportados por el informante sean reveladores de un posible delito o puedan conducir a detectar a un individuo u organización delictiva, se deberá remitir el acta con la declaración testimonial a la Justicia Penal informando, de ese modo, el inicio de actuaciones de prevención por la investigación de un delito (art. 4 Resolución 917-E/2017 y art. 8, Resolución 26-E/2017 y de conformidad con el art. 186 CPPN).

Finalmente, se destaca la previsión que incluye el art. 14 de la Ley 27.319, respecto de que no será admisible la información aportada el informante si éste vulnera la prohibición de denunciar, establecida en el artículo 178 del CPPN, que pesa sobre el cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del informante o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el denunciado.

Como aspectos críticos, se destacó la omisión de prever la exclusión como informantes de quienes tuviesen un deber de abstención de declarar como testigos, refiriendo a abogados, médicos, escribanos, ministros de un culto, en línea con lo normado por el art. 244 del CPPN (Guillamondegui, 2020).

También se advirtió sobre la falta de una sanción para el informante que aporte datos falsos, a diferencia de lo que sí se prevé para el arrepentido. Se aclara, en este punto, que el procedimiento no prevé una declaración testimonial del informante (sino de quien lo entrevista), por lo que aquel tampoco sería imputable por el delito de falso testimonio (Guillamondegui, 2020)

IV.- El informante interno en la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.

Para complementar el análisis comparativo no puede dejar de mencionarse la regulación del denunciante que forma parte del sistema de responsabilidad penal empresaria.

Por un lado, si bien no se trata de situaciones idénticas, cabe destacar cómo en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas se implementan canales de denuncias, regulando e incentivando la situación de denunciantes que suelen ser internos (whistleblowers), con el objeto de protegerlos, asegurando la confidencialidad o bien el anonimato (véase Ragués, 2006 y 2013). 

En nuestro país, en 2017, se sancionó la Ley 27.401 (de responsabilidad penal empresaria, BO 1/12/2017), que exigió -para ciertas empresas- la implementación de programas de integridad (art. 22), imponiendo entre sus contenidos mínimos, la necesidad de contar con canales de denuncia y con una política de protección de denunciantes de irregularidades (art. 23.IV).

Esta consigna, fue luego ampliada con la confección de los “Lineamientos para la implementación de Programas de Integridad”, por parte de la Oficina Anticorrupción (aprobados por Resolución 27/2018 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, BO 4/10/2018). Allí pueden verse algunas pautas dirigidas a garantizar la confidencialidad en los datos del denunciante. Se indica, por ejemplo, al describir el canal de denuncias, que los empleados o terceros puedan denunciar “de manera confidencial o anónima si lo desean, y sin temor a represalias” (p. 51). Se agrega, luego, que “deben garantizar a los denunciantes que la información se mantendrá en estricta confidencialidad” y que “los canales deben admitir tanto la denuncia anónima como la posibilidad de optar por la reserva de identidad” (p. 52).

Finalmente, se precisa que, al momento de valorar su la protección del denunciante es suficiente, se deberá analizar, “Si realmente se reciben denuncias sin requerir mayores datos identificatorios y avisando adecuadamente y de antemano la posibilidad de reportar en reserva o de permanecer anónimo” (p.55).

En segundo lugar, traigo al análisis comparativo un aspecto de la regulación del sistema norteamericano que, tiene mayor semejanza con el proyecto analizado. En este sentido, no puedo dejar de mencionar que Estados Unidos reguló hace ya veinte años la figura del denunciante corporativo, a partir de la Sarbanes Oxley Act (2002). Pero lo que es interesante destacar es su desarrolló posterior, respecto de las empresas que intervienen en el mercado de valores. En efecto, a través de la Dodd-Frank Act (2010) se implementó un importante programa de incentivos, por medio de recompensas, para alentar la presentación de pruebas o información a la Securities Exchange Commission (SEC), en el descubrimiento y procesamiento de incumplimientos e irregularidades (Bermejo/Montiel, 2020, pp. 313-314). Se trata de un sistema que funciona en plenitud, con recompensas que poseen un tope del 30% de los montos de dinero recuperados, informándose suman millonarias abonadas a los denunciantes, respecto de quienes se protege su identidad (por ejemplo, un informe del National Whistleblower Center, 2018, p. 40, indica que entre 2012 y 2018, la SEC habría abonado U$S 259.400.000 en materia de recompensas para 42 de los 125 casos tramitados, en ese período, con la ayuda de denunciantes particulares).

V.- El informante en el Proyecto de Ley de Blanqueo de capitales para el pago de deuda.

1.- Volviendo al proyecto de ley S-535/22, tal como se anticipó en la introducción, se pretende detectar activos, no declarados, en el extranjero para utilizarlos como base del pago de la deuda con el Fondo Monetario Internacional.

Para facilitar la búsqueda de estos activos, la norma incorpora la figura del “colaborador”, a quien ofrece una recompensa como incentivo (Título III, arts. 28 a 41). Asimismo, en la exposición de motivos se explica lo siguiente: “…para que en la tarea de detección de activos radicados en el extranjero y no declarados resulte más efectiva, proponemos la creación de la figura del “colaborador” y de propiciarle un premio económico a su cooperación en pos de mejorar la recaudación tributaria (§7.4)”.

2.- Con el objeto de analizar comparativamente esta figura, respecto de la del “informante” que fuera reseñada en apartados anteriores, destaco los siguientes aspectos:

a) La colaboración se presta ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (art. 28). Si bien es cierto que las conductas que se pretende detectar, están sujetas a la potestad disciplinaria de la AFIP, no puede dejar de destacarse que se trata de hechos que, la mayoría de las veces, constituirán, igualmente, delitos, otorgándose a un organismo estrechamente vinculado al Poder Ejecutivo Nacional la competencia para recibir, valorar e implementar esta herramienta de delación privada (no estando de más recordar las veces que, la AFIP en ocasiones, ha sido utilizada, incluso, como órgano de persecución al servicio de un partido político o un gobierno determinado).

Quizá, pareciera recomendable que, al igual que en el caso del informante para delitos complejos, quien reciba la información sea parte de una fuerza policial o de seguridad, con jurisdicción para la investigación y prevención de delitos, y con vínculos más estrechos al Poder Judicial o al Ministerio Público Fiscal. Claro que, en la medida en que se perciba que los activos no declarados en el exterior no configuran un delito, sí parece lógico que las fuerzas de seguridad le den paso a la agencia tributaria para que sea ésta quien coordine la estrategia de detección y pasos a seguir.

b) Se incluye como sujetos colaboradores a las Entidades Bancarias, Compañías Financieras, Sociedades de Ahorro, nacionales e internacionales, públicas o privadas como así también a sociedades y agentes de bolsa y de cambio (art 29).

Aquí se avizora aquí una conflicto con el deber de secreto que estas entidades poseen respecto de sus clientes, respecto del cual lo normal sería que intervenga el Poder Judicial para levantarlo, como actualmente surge del art. 39, Ley 21.526, art. 27, Ley 26.831 y art. 101 Ley 11.683. De hecho, el art. 35, tercer párrafo del proyecto releva expresamente del secreto financiero, fiscal y bursátil, previsto por las normativas regulatorias específicas. Incluso, dispone que se deja sin efecto cualquier acuerdo de confidencialidad que se hubiese suscripto entre las partes, “debido a la supremacía del interés público” (art. 36).

Por si fuera poco, se presentó también el Proyecto S-536/2022, que reforma las tres normativas regulatorias citadas, para aclarar que las entidades no tendrán obligación de guardar secreto, cuando la información les sea requerida por parte del Jefe de Gabinete de Ministros, la Comisión Bicameral Permanente de Seguimiento y Control de la Deuda Externa o, incluso, por un ente u organismo oficial  que tenga injerencia  en la autorización y determinación de precios regulados o dependientes de la AFIP (arts. 1 a 3 del proyecto). No analizaré, en este espacio, las objeciones que, sin duda se anticipan respecto de la legitimidad de estas previsiones.

c) El premio que se ofrece al colaborador es de hasta un 30% del monto total, efectivamente recaudado e ingresado a las arcas estatales, de acuerdo a las condiciones y pautas que el Poder ejecutivo establezca (art. 33). Se asemeja así al sistema norteamericano de denuncias ante la SEC, diferenciándose del premio previsto por la Ley 27.319, que se establece con montos máximos en función de la relevancia del aporte.

Más adelante se agrega que, en caso en que el colaborador sea también sujeto pasivo del aporte incluido en la presente ley, la recompensa nunca podrá superar el 50%, del porcentaje establecido como premio (art. 38).

d) En caso de que los colaborades sean “entidades financieras, los agentes de bolsa y de cambio y/o cualquier otra entidad”, se establece que “quedarán eximidos de cualquier tipo de sanción o multa susceptible de ser encuadrada en alguna de las conductas tipificadas en las leyes 21.526 (Ley de Entidades Financieras), 17.811 (Ley de oferta pública y mercado de valores), 25.246 (Ley de encubrimiento y lavado de activo), 11.683 (ley de Procedimiento fiscal) y sus modificaciones” (art. 37).

Llama la atención, como un incentivo excesivo, la obligatoriedad con la que se dispone la eximición de pena, respecto a las infracciones propia del régimen administrativo que se les pudieran formular. Queda claro, sin embargo, que igualmente podrían ser susceptibles de un reproche penal, respecto del cual no se prevé reducción de la escala penal alguna.

e) Con relación a la prohibición para ser colaborador, se prevén los siguientes casos (art. 38):

i) Funcionarios públicos de cualquiera de las Administraciones públicas, a nivel nacional, provincial y/o municipal que haya estado en el cargo desde el 01/01/2010 a la fecha de los hechos, como así también a cualquier funcionario o integrante de cualquier Organismo nacional o internacional dedicado a la investigación o fiscalización de maniobras de evasión fiscal o lavado de activos, siempre que ostenten un cargo superior o igual al de director.

ii) Personas con antecedentes o procesos en trámite por denuncias de lavado de activos o en causas penales tributarias, a menos que se declaren colaboradores en los términos de la presente ley.

iii) Sujetos involucrados en procesos administrativos de fiscalización en curso por parte de la AFIP.

f) Se tipifican dos delitos específicos para la figura del informante (arts. 40 y 41). En primer lugar, se considera delito aportar información falsa y se prevé una pena de uno a seis años de prisión. En segundo lugar, se sanciona la difusión o divulgación del proceso de colaboración. Se diferencia aquí, notoriamente, de la regulación del informante en la Ley 27.319 que, como anticipamos, omitió prever el aporte falso como delito o infracción.

g) El proyecto de Ley debiera explicar cómo procederá el funcionario (de la AFIP) que, al recibir la declaración del informante, se anoticia de un delito. No debería perderse de vista que, por el hecho de ser funcionario público -en ejercicio de sus funciones- tiene la obligación de formular la denuncia (cfr. art. 177.1 CPPN).

h) Finalmente, también llama la atención que, entre las exclusiones para ser colaborador, no se hayan previsto los casos de prohibición de denunciar o de declarar como testigo, contenidas en el sistema procesal penal (arts. 178 y 242 CPPN).

VII.- Valoraciones finales.

El objetivo de este trabajo ha sido comparar la figura del colaborador, prevista en el proyecto de ley de creación de un fondo para el pago de la deuda al FMI, respecto de otros informantes ya regulados, tanto en nuestro sistema procesal penal, así como también en el derecho comparado.

Durante el desarrollo se ha podido observar cuáles podrían ser los puntos más críticos del proyecto de ley, destacando, entre otros, la amplia atribución de competencias a la AFIP para la recepción y valoración inicial de la colaboración; el levantamiento automático del secreto bancario, bursátil y tributario, sin intervención del Poder Judicial; la falta de un tope máximo para los premios previstos; así como, también, la omisión de ciertas exclusiones subjetivas, vinculadas a la prohibición de denunciar o declarar o atestiguar, que tiene nuestro sistema procesal.

Por otro lado, no parece quedar claro por qué razón se justifica crear un colaborador nuevo y distinto al informante que ya se encuentra previsto, para la investigación de delitos complejos. En otras palabras, si nuestro sistema procesal ya contiene un instituto específico para el aporte premiado de información útil, para iniciar o guiar la investigación de un delito complejo, cómo se explica la necesidad de incorporar una figura nueva y, sustancialmente, distinta a la ya existente.

La falta de respuesta a este interrogante y el contexto político -explícito- que subyace a este proyecto, me llevan a pensar en la conveniencia de mantener el sistema existente agregándole, en todo caso, a los delitos tributarios como supuestos incluidos. Quedaría pendiente, igualmente, el conflicto con el deber de secreto que pesa sobre las entidades financieras y bursátiles como potenciales informantes y respecto de las cuales, el proyecto parece apuntar especialmente. Aunque no será este el espacio para abordarlo.  

Bibliografía.

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Ferrer Guillamondegui, A. (2020), “Análisis comparativo de los medios extraordinarios de investigación en materia de crimen organizado, corrupción y terrorismo”, ElDial DC2A17.

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(2006), “¿Héroes o traidores? La protección de los informantes internos (whistleblowers) como estrategia política criminal, InDret, nº3.