1. Introducción al problema

Existe ya cierta aquiescencia en torno a si puede ser considerado, como delito precedente al lavado de activos, cualesquiera de los crímenes de índole fiscal que tenemos hoy día en la Argentina, aunque, más específicamente, me referiré aquí al fraude a la hacienda pública, evasión o fraude fiscal[1].

La idea que traeré a debate, esto es, la de incluir dentro del cúmulo de variantes posibles como delito precedente al lavado a todos aquellos delitos de índole fiscal, ha tomado cierta preponderancia a partir del 2012, cuando el Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante, “GAFI”, por sus siglas en español, o “FATF”, por sus siglas en inglés, Financial Action Task Force) publicó sus “Cuarenta Recomendaciones”[2], en donde, entre otras cosas, sugirió a los países miembros[3] que incluyan en sus respectivas legislaciones penales a los delitos fiscales como susceptibles de ser “delitos precedentes” al delito propio de lavado de activos[4].

Ahora bien, no debe escaparse de este análisis el hecho de que, en el plano internacional del derecho público, existen dos tipos de normas, de acuerdo con su carácter de vinculantes o no: las normas hard law —o vinculantes para los países que las ratifican en sus legislaciones internas (v. gr., tratados o convenciones internacionales)— y las normas soft law —o no vinculantes (v. gr., las mencionadas Recomendaciones emitidas por el GAFI). Es decir, que las recomendaciones que emite el GAFI, por su carácter soft law, no son jurídicamente vinculantes para los países que las ratifican; pero, sin embargo, su observancia resulta imprescindible a la hora de lograr un desarrollo de un sistema legal más abarcativo, que también sancione a las diversas variantes que existen del delito de lavado de activos, que, por su versatilidad, se renueva día tras día[5].

Con diferentes posiciones y fundamentos, pero con iguales objetivos, se ve, en el plano local, aquella misma algarabía: de un lado, quienes postulan que los fraudes fiscales no puede ser considerados como delitos previos al de lavado de activos[6]; del otro lado, quienes sí lo conciben[7] y, por último, en una tercera posición, quienes admiten la inclusión, pero con ciertas salvedades[8].

Otra de las consideraciones que deben ser tenidas en mente antes de analizar la cuestión que aquí traigo a debate es el hecho de que en ciertos países —como la Argentina—, que admiten la penalización del comúnmente llamado “autolavado” (i. e. , el lavado de los activos por parte de aquel/aquellos que han tomado parte, también, en el delito precedente); pues, en vistas de la tipificación del delito de lavado prevista, por ejemplo, por nuestro Código Penal[9], una persona podría ser sometida a un proceso criminal y, asimismo, ser condenada tanto por la comisión del delito fiscal previo como por el posterior lavado de esos activos espurios.

Y, sin perjuicio de eso, otro de los aspectos de que debe ser tenido en cuenta en  países como la Argentina —con una informalidad económica (dinero evadido, espurio) cercana al 40 %[10]— es que la esencia, la razón por la cual el delito de lavado de activos fue concebido, y con posterioridad tipificado, se pierde. Se pierde, porque la persecución de este tipo de crímenes sofisticados y complejos se pensó para lograr la captación de activos ilegales provenientes, mayormente, de los grandes grupos criminales (verbigracia, cárteles o mafias en general)[11]; no de simples personas físicas —y en algunos casos jurídicas— que con alguna eventualidad puedan incurrir en fraudes al fisco de pocas proporciones —en comparación con los aludidos por grupos criminales—[12].

En suma, intentaré abordar esta cuestión y tratar de responder los interrogantes que he dejado planteados supra —v. gr., ¿corresponde que los delitos fiscales sean susceptibles de ser considerados como hechos precedentes al lavado de activos? En caso afirmativo, ¿es dable condenar al autor del fraude fiscal, como delito precedente, por el posterior lavado de esos activos, o su condena afectaría alguna garantía fundamental del derecho penal?—; y, para eso, organizaré la exposición de la siguiente manera. Primero, plantearé el problema desde la órbita internacional y local. Luego, confrontaré alguna de las posiciones más relevantes entre sí con mi posición al respecto del asunto aquí tratado. Por último, haré, a modo de conclusión, una breve reseña de lo que ya habrá sido expuesto para ese entonces en pos de defender mi posición.

2. Planteo del problema

Como venimos observando, sabido es que las convenciones y los tratados internacionales, independientemente de si son consideradas hard law o soft law, no obligan a los países que los ratifican a incluir en sus legislaciones internas a los delitos fiscales como susceptibles de ser ilícitos previos al delito de lavado de activos —más aún, ni siquiera hay un consenso al respecto de si corresponde o no sancionar a lo que suele llamarse coloquialmente como “autolavado”—.

En otras palabras, todas las convenciones o tratados internacionales en la materia le dan libertad a los países que las ratifican para que incluyan en su legislación penal todas esas premisas, con vistas a la prevención del lavado; como vimos, so pena de recibir diversos tipos de sanciones, todas ellas de acuerdo con el grado de acatamiento de lo dispuesto por cada tratado, y de lo ratificado por cada país[13], [14].

En consecuencia, y de acuerdo con aquellas “libertades” que otorgan los tratados internacionales en general, pueden encontrarse países que han optado por incluir a los delitos fiscales como ilícitos previos al lavado, y países que, en cambio, han rechazado esa posibilidad.

Dentro de la primera categoría, a modo enunciativo, podemos hablar de la Argentina[15], de Brasil[16], de Francia[17], de México[18], de Alemania[19], de España[20] y del Reino Unido[21]. Por su parte, en la segunda categoría podemos ver, entre otros, a países como los Estados Unidos[22], Chile[23] y Uruguay[24].

Al margen de las divergencias en las legislaciones y de la adopción de una u otra posición al respecto de la consideración de los fraudes fiscales como delitos precedentes al lavado de activos, a la luz de las normativas internacionales indicadas y vigentes hoy día, puedo afirmar que parece haber ya una marcada tendencia a la inclusión de los delitos tributarios como hechos precedentes al lavado de activos de origen criminal.

A ese respecto, parecería que la Convención de Palermo, que, como vimos, indujo a los países que la ratificaron a penalizar el reciclado de activos proveniente “de la más extensa gama de delitos graves”, expresa el comienzo de aquella tendencia que, hasta entonces, no se observaba en la comunidad internacional en general —quizás, porque parecía no importar demasiado la sanción efectiva del lavado de activos en sus diversas formas, sino más bien la de otros delitos—. Además de que bien podría decirse que esa creciente tendencia de criminalizar el proceso de lavado de activos producto de la comisión de delitos tributarios es alimentada también, por el gran consenso que existe entre los países desarrollados para poner coto a la multiplicación de los comúnmente conocidos  “paraísos fiscales” (tax haven countries)[25].

Pues entonces, siguiendo la tendencia que vengo manifestando, distintos países a lo largo del globo comenzaron a extender la órbita de consideración de los delitos precedentes al lavado de activos y, así, fueron agregándose a ellos los fraudes fiscales en general.

Ejemplo de esto, como vimos, han sido varios países: Reino Unido y la Argentina; en el caso de este último, su legislación (la Ley 25.246 del año 2000 y sus posteriores modificaciones, que, en ningún caso, cambiaron el concepto que esa ley tenía al respecto de qué delitos pueden ser considerados precedentes al lavado) expresa, de forma amplía, que delito precedente al lavado puede ser cualquier ilícito penal —dejando de lado, por ejemplo, el debate acerca de la distinción entre el lavado de activos proveniente de tal o cual delito—. Con todo, los activos derivados de la comisión de cualquier delito pueden ser, según esa legislación, la base del lavado de activos (siempre y cuando el valor monetario del activo supere el monto determinado por las eventuales modificaciones que se van realizando a los fines de actualizar esos montos).

En definitiva, países como la Argentina, Brasil, México, Reino Unido y Francia, entre otros ya indicados, dejando de lado el modelo de listas cerradas para la consideración de los delitos precedentes al lavado, y adoptando fórmulas más genéricas y amplias (que, lógicamente, incluyen también a los delitos tributarios), no hacen más que poner de manifiesto aquella tendencia que vengo exponiendo: la de ir dirigiendo a las legislaciones hacia una más amplia y quizás eficaz prevención del lavado de los activos de origen ilegal.

3. Las posiciones más relevantes respecto de la posibilidad de incluir a los fraudes fiscales como delitos precedentes al lavado de activos. Su castigo conjunta o separadamente

A pesar de la marcada tendencia global a la que ya hice referencia —en pos de la inclusión de los delitos tributarios como delitos precedentes al lavado—, hay varios detractores que se oponen a ella; y, estos, pueden dividirse, grosso modo, en cuatro grupos bien marcados.

1) En un primer grupo están quienes consideran que los delitos fiscales no son asimilables a otros delitos vinculados con el crimen organizado (v. gr., la trata de personas), que sí son incluidos por ellos como delitos precedentes al lavado. Más aún, los postulantes de esta concepción suelen afirmar que la prevención y la represión del lavado de activos debe orientarse hacia el castigo del crimen organizado —a través de la penalización de las operaciones de lavado de activos espurios—, y no de los personas físicas o jurídicas (con obligaciones fiscales).

Así, se recuerda que el objetivo principal de la Convención de Palermo, dispuesto en su artículo 1, es el de “promover la cooperación en la prevención y lucha contra el crimen transnacional organizado de manera más efectiva”. En consecuencia, se sigue que los fraudes fiscales deberían ser dejados de lado dentro de la legislación contra el lavado de activos [26].

Por mi parte, muy brevemente diré que la principal objeción que encuentro a esa postura es que no existen razones válidas para sostener que la criminalidad organizada no comete delitos impositivos para financiar sus actividades criminales, ni de que esos activos no son posteriormente reinvertidos en la economía formal, configurando, lisa y llanamente, un lavado de activos[27].

Con base en esto último que sostengo, creo que la idea de hacer la vista gorda a los delitos fiscales en la lucha por una mejor prevención y la represión del lavado de activos es infundada y, asimismo, no hace más que contribuir a la proliferación de este tipo de conductas delictivas.

2) En un segundo grupo podría colocar a aquellos que, partiendo de la naturaleza jurídica de los delitos fiscales —según estos autores, diferente a la de los delitos más graves, como el lavado, p. ej.—, consideran que estos no deben ser admitidos como hechos precedentes al delito de lavado, y que esa categorización solo cabría, al igual que la primera posición, para los delitos, por así decirlo, “más graves” (i. e., narcotráfico, trata, etcétera).

La diferencia, para esta postura, entre los delitos fiscales y los otros delitos precedentes al lavado —de una supuesta mayor “gravedad”— radica, principalmente, en que los ingresos de la evasión fiscal pueden provenir de actividades legales, mientras que el tipo penal del lavado de dinero requiere que los capitales blanqueados sean derivados de un delito anterior[28].

Bien. Creo que esta posición es incorrecta por dos razones: primero, porque confunde ciertas cuestiones vinculadas al proceso de lavado; como si este fuera una parte, necesariamente, de los hechos que originaron los activos. O como si todo fuese una sola y única maniobra delictiva inescindible, pero, en rigor de verdad, el lavado de activos es un proceso nuevo e independiente del delito precedente, un proceso por medio del cual se reinvierten los activos derivados del crimen en el mercado legal y regulado, a los fines de darles una apariencia “legal” a los bienes espurios (para que parezcan procedentes de fuentes legítimas). Es decir, el lavado no es una simple posesión u ocultación de los activos procedentes del crimen, sino más bien un perjuicio al sistema socioeconómico (bien jurídico protegido en la legislación argentina y en la mayoría de las legislaciones del mundo), un perjuicio que se configura cuando el dinero “sucio” ingresa en la esfera del circuito económico formal.

Segundo, porque aquella postura no logra distinguir o demostrar que las sumas evadidas provengan, indefectiblemente, de actividades legales. Pues, el dinero que una persona consigue al cometer un fraude fiscal (dinero que, por ejemplo, tiene un origen legal, pero no es declarado al fisco) puede constituir, de un lado, el producto de un delito tributario y, del otro, y dependiendo del accionar del autor, un reciclado de esos activos (esto es, en un lavado). Y, ambas conductas, son escindibles, o sea, serían perfectamente reprochables penalmente per se. Luego, si el dinero derivado de un fraude fiscal es sometido posteriormente a un proceso de blanqueo, la única conclusión lógica posible sería el perfeccionamiento del delito de lavado (con activos provenientes de un delito tributario); quedando, entonces, configurado el fraude fiscal como delito precedente de aquel lavado.

Sin perjuicio de eso, pienso que también, en cuanto a la determinación del alcance de los delitos previos al lavado, es realmente indistinto que el rédito económico sometido a un proceso de blanqueo provenga de una defraudación al fisco, o de cualquier otro delito. En efecto, creo que esa discusión carece de mayor sentido, a la luz de las consideraciones que vengo exponiendo aquí; aunque no desconozco, por otro lado, la importancia en la distinción entre la simple evasión y el delito propiamente dicho de fraude al fisco. Distinción que resuelta ser menester para poder diferenciar a aquellas actividades no reprochables penalmente (el lavado del derivado de la evasión simple) de las que sí lo son (esto es, del blanqueo derivado del delito de defraudación al fisco)[29].

En aquel sentido, no hay dudas de que el delito de lavado de activos exige, justamente, que los activos lavados provengan de un delito tipificado y no de meras infracciones fiscales de carácter administrativo. Por tanto, es evidente que las ganancias derivadas de esas simples infracciones (v. gr., la omisión de presentar la declaración del impuesto a las ganancias) no pueden calificar como activos derivados de un delito; puesto que no estamos, efectivamente, frente a la comisión de uno, en los términos, por ejemplo, de la legislación penal argentina.

3) En el tercer grupo están quienes directamente optan por evitar la inclusión de los delitos fiscales como susceptibles de ser considerados hechos precedentes al lavado con base en la idea de que los instrumentos internacionales deben mantenerse al margen de las cuestiones tributarias propias de cada Estado. Esto se sustenta en un concepto de soberanía bien tradicional y conservador, según el cual los Estados son competidores entre sí, dado que sus intereses económicos y fiscales se encuentran en permanente conflicto.

Al final, esta posición, que sostiene que las cuestiones impositivas deben quedar fuera del derecho público internacional, busca garantizar la protección, por parte de cada Estado, de sus intereses fiscales y económicos en general[30].

A mi inteligencia, esta postura es débil porque entiendo que el debate que traigo a colación no gira en torno a los intereses fiscales o económicos de los países, sino a la determinación de los delitos que serán susceptibles de ser considerados, y sancionados, como hechos precedentes validos respecto del delito de lavado de activos.

Allí, justamente, no tienen nada que hacer los intereses recaudatorios de un país. Pues no debe soslayarse que los delitos fiscales consisten, por lo general, en delitos dolosos que afectan a diversos bienes jurídicos —como el deber de todo ciudadano de no defraudar al fisco nacional, que resulta ser indispensable para la vida armoniosa en sociedad y para la estabilidad económica de esta—.

Al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que el delito de lavado de activos, como ya dije, debe ser entendido como un delito autónomo (respecto de cualquier otro, y, por sobre todo, de su delito precedente), ya que tutela bienes jurídicos independientes entre sí: de un lado, la transparencia del sistema socioeconómico, del otro, la defensa por la justa competencia dentro del mercado. En ese intento por resguardar diversos bienes jurídicos, activos procedentes de un delito determinado, como puede ser en nuestro caso un fraude fiscal, que son invertidos en el sistema económico formal deben ser entendidos, sin hesitación alguna, como susceptibles de configurar el delito de lavado de activos de origen criminal. La soberanía de un Estado no puede ser óbice para esto.

4) En el cuarto y último grupo están aquellos autores y legislaciones que plantean la posibilidad de criminalizar y condenar el blanqueo de capitales provenientes de delitos fiscales, pero solo cuando el autor del ese delito no haya participado en la comisión del hecho precedente.

Esto es lo que se conoce como  la no penalización del autolavado. Países como Alemania[31] o Italia[32] han dispuesto que no corresponde penalizar el autolavado, por sobre todas las cosas, porque la pena por el ilícito previo al lavado ya constituye un juicio de reproche per se, incluso, por la acción de aprovechamiento posterior. Por esa razón, esta posición considera palmario el poder determinar que el sujeto procesado o condenado por el delito de lavado, no haya tomado participación alguna en la comisión del hecho previo —el delito tributario, por ejemplo—.

Así, se pretende preservar el privilegio que tiene todo imputado de ocultar o transformar los activos producto de sus delitos como una extensión —si se me permite el empleo de ese término— de su derecho a no declarar contra sí mismo —post factum delicti— o bien, so pretexto de la salvaguarda de ciertos principios fundamentales del derecho penal internacional como el ne bis in idem[33].

Mi opinión al respecto, al igual que con las otras tres posturas ya desarrolladas, es diferente. Creo que aquí también hay una confusión conceptual bien marcada. Puesto que, como ya indiqué, el proceso de lavado de activos no debe ser entendido como parte del delito precedente; o sea, no debe ser observado como la continuación del delito anterior al lavado. Por ende, la persona que comete un fraude fiscal y acumula los activos derivados de esa defraudación, y toma todo ese producto y luego lo recicla en el mercado formal —afectando a un segundo y distinto bien jurídico (el sistema socioeconómico), independiente del bien jurídico protegido por el delito fiscal anterior, que es, según la mayoría de los autores, el patrimonio del fisco[34]— comete dos conductas penales totalmente distintas, y, por consiguiente, dos conductas típicas pasibles de ser reprochadas de manera independiente.

Es claro, luego, que una cosa es la comisión del delito previo (v. gr., un fraude fiscal) y otra diferente, autónoma y posterior constituye el reciclado, el lavado de los activos derivados de ese delito tributario dentro del mercado económico formal. Tenemos, entonces, dos conductas diferentes, por cuanto ambas violan bienes jurídicos también distintos.

De ese modo, la mencionada y tan indiscutida garantía del ne bis in idem no tendría por qué verse afectada; ya que, como se evidencia, el estado estaría procesando o condenando a una persona por la comisión de dos delitos distintos e independientes entre sí: el delito precedente, por un lado, y el posterior delito de lavado, por el otro.

Todo lo cual no quiere decir que, en vistas a una persecución y prevención más eficiente del delito de lavado de activos, no sea necesario efectuar una aclaración con respecto a la configuración del delito de encubrimiento —diferente, en cuanto a su naturaleza jurídica, al primero—. El tipo penal de encubrimiento sanciona a aquellas conductas que no superan la etapa de “prelavado” (el solo ocultamiento de los activos espurios); mientras que delito de lavado resulta ser punible en tanto y en cuanto se dé el resultado del proceso de reciclado —que concluye con la inserción de los activos de origen ilícito en el mercado legal—.

La conclusión de todo lo anterior es, luego, que el privilegio del imputado de ocultar o transformar el producido de su delito no tiene nada que ver con el castigo por el delito, autónomo, de lavado de activos. Si una persona comete un segundo delito como resultado, lejano en el tiempo del primero, indefectiblemente afectaría, con ello, a por lo menos dos bienes jurídicos distintos, dos bienes que son independientes entre sí; y que, por tanto, justificarían la imposición de condenas separadas por sendos crímenes.

4. Conclusiones

Creo que a lo largo de este artículo he dejado brevemente expuestos los pilares elementales de la actual, y creciente, tendencia de la comunidad internacional a ampliar el ámbito de consideración de los delitos precedentes al delito de lavado de activos de origen criminal, tanto en los instrumentos vinculantes o hard law como en los no vinculantes o soft law.

Tendencia con la cual, va de suyo por lo expuesto, adhiero fervientemente. Pues parece reflejar con mayor fidelidad la voluntad de los estados en pos del aumento en la eficacia de las investigaciones, los procesamientos y la consecución de condenas por lavado de activos provenientes de todo tipos de crímenes, incluyendo los de índole penal fiscal.

Como se desprende de lo expuesto, las investigaciones, los procesamientos y las condenas por fraudes fiscales, como delitos precedentes al lavado, y su posterior, e independiente, juzgamiento por, justamente, el lavado de esos activos, parece factible siempre y cuando quien tiene la obligación de juzgar y de abogar por el respeto de las garantías más elementales de todo proceso penal pueda comprobar  que la operación económica bajo investigación tuvo como resultado directo la afectación de más de un bien jurídico tutelado por las leyes penales —esto es, el protegido por la sanción del fraude fiscal (i. e., el patrimonio del fisco), de un lado, y el protegido por la sanción del lavado de activos (i. e., el sistema socioeconómico en general), del otro—.

Esto último, resumiendo, es sumamente importante, como vimos, para el incremento de la eficacia de los ordenamientos jurídicos de cada estado; ya que el objetivo de todos ellos no es otro que el condenar a aquellas personas —físicas o jurídicas— que, con sus conductas, afecten o dañen bienes jurídicos de relevancia tanto para la sociedad como para cada uno de los sujetos que la integran.

Para concluir, entonces, con aquella premisa en vistas, creo que debe constituirse un límite real para el poder sancionador —ius puniendi— de cada Estado miembro de la comunidad internacional que no quiera incurrir en responsabilidad alguna por el incumplimiento de cualquiera de las convenciones y los tratados internacionales más importantes, y no adapte sus legislación a los estándares normativos de hard law más solicitados en esta materia abordada; estándares que ,como se ha visto al pasar, se condicen con la inclusión de los fraudes al fisco como delitos fuente del lavado de activos criminales.