1. Introducción

Múltiples polémicas se han suscitado en torno al dictado y entrada en vigencia del DNU 70/2023[1] en el inicio del mandato presidencial de Javier Milei.

Sin dejar de soslayar las aristas políticas, económicas y sociales de la norma de referencia, cabe realizar un breve análisis sobre el impacto que podría tener su rechazo frente a los contratos en curso de ejecución que hayan sido celebrados durante su vigencia.

En consecuencia, proponemos al lector realizar un breve recorrido sobre las disposiciones normativas que se ven alcanzadas por el interrogante planteado precedentemente y con ello, dar cuenta de las consecuencias jurídicas de la problemática en cuestión.

2. Los decretos de necesidad y urgencia. El trámite previsto por la Ley 26.122

Luego de la reforma constitucional de 1994, el art. 99, inc. 3. de nuestra Carta Magna incorporó los decretos de necesidad y urgencia bajo la siguiente fórmula: "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con el Jefe de Gabinete de ministros".

Luego añade que "el Jefe de Gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras".

En palabras de Quiroga Lavié, los decretos de necesidad y urgencia pueden ser entendidos como "aquellos que dicta el Presidente, esté o no en receso el Congreso, frente a circunstancias de gravedad que no permiten esperar el tratamiento del caso por dicho poder". "No se trata de una delegación legislativa... sino de una directa atribución de competencia consignadas en el texto constitucional a su favor... Debe mediar una concreta situación de necesidad y urgencia, esto es, una situación donde la premura de los acontecimientos no haga posible esperar el tiempo que irroga, normalmente, el trámite legislativo ordinario".[2]

Asimismo, Balbín nos recuerda que los decretos de necesidad y urgencia han intentado justificarse en el plano teórico en diversas teorías, entre ellas: (a) el estado de necesidad, en virtud del cual el interés jurídico más débil (el respeto de las potestades legislativas del Congreso) debe ceder ante el más fuerte (la conservación del orden jurídico y social); (b) la gestión de negocios, esto es, el Ejecutivo asume el ejercicio de las facultades ajenas a él y propias del Legislador en caso de urgencia; (c) el criterio de la delegación tácita, esto supone que el Congreso ha transferido, de manera implícita y con carácter permanente, competencias legislativas propias en el Presidente, siempre que se trate de cuestiones urgentes que no admitan demora; y, por último, (d) la tesis de la ratificación, toda vez que la intervención del Congreso convalida luego el acto dictado por el Ejecutivo.

Sin perjuicio del carácter excepcionalísimo que tienen los decretos de necesidad y urgencia, lo cierto es que es práctica habitual del Ejecutivo recurrir a estos aún cuando no se verificaren los supuestos de gravedad que habilitan a su dictado.

En lo que respecta al trámite parlamentario al cual se encuentran alcanzados, la Ley 26.122 es la que regula el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de los decretos de necesidad y urgencia, y que también aplica a los delegados y de promulgación parcial de las leyes que dicta el Poder Ejecutivo. Veamos.

En un primer lugar, encomienda a la Comisión Bicameral Permanente expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto, para luego elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. Dicho dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado (art. 14).

Por su parte, la Comisión tiene un plazo de diez días hábiles contados desde la presentación efectuada por el Jefe de Gabinete, para expedirse y elevar el dictamen al plenario de cada una de las Cámaras (art. 19).

Vencido el plazo sin que la Comisión haya elevado el correspondiente despacho, las Cámaras se abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto (art. 20), y así pronunciarse mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el art. 82 de la Constitución Nacional (art. 22).

Ahora bien, lo que aquí nos interesa es la vigencia de estos decretos durante el lapso insumido en el trámite de aprobación. Así, dispone el art. 17 que “Los decretos a que se refiere esta ley dictados por el Poder Ejecutivo en base a las atribuciones conferidas por los artículos 76, 99, inciso 3, y 80 de la Constitución Nacional, tienen plena vigencia de conformidad a lo establecido en el artículo 2º del Código Civil”.

Cabe recordar que el art. 2 del Código Civil derogado establecía: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”. Actualmente, dicha norma encuentra su equivalencia en el art. 5º del Código Civil y Comercial de la Nación: “Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen”.

En otras palabras, el decreto de necesidad y urgencia entrará en vigencia desde el día en que este determine, o bien a partir de los ocho días transcurridos desde su publicación en el Boletín Oficial. En el caso del DNU 70/2023, el mismo entró en vigencia el 29 de Diciembre de 2023.

Así, podría suceder que el mismo estuviere vigente durante un lapso prolongado hasta que culminare con su tratamiento parlamentario. El resultado de este último podría consistir en su aprobación o en su rechazo.

Precisamente, aquí conviene hacer el interrogante que motiva el presente comentario ¿Cuál es la consecuencia directa del rechazo del DNU 70/2023 por parte del Congreso de la Nación?

La respuesta se encuentra en el art. 24 de la ley citada: “El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”.

En lo que respecta al concepto de derecho adquirido, nos remitimos a lo establecido por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de San Juan:

“Esta Corte tiene dicho que cuando los hechos jurídicos, fuente o productores de derechos, como son la causa eficiente del nacimiento de éstos, se han consumado en la forma prevista en la ley, debe considerarse que han producido su efecto específico de crear un derecho pleno y no una mera expectativa. No se trata por cierto, de atender a la mera contingencia fáctica de un hecho -natural o humano- sino a la virtualidad jurídica que les asigna la ley, y cuando esa virtualidad se ha actualizado en la realidad, el efecto se ha concretado e individualizado, entrando a la categoría de situación pasada y consumada. Y entonces el legislador no puede desconocerla con posterioridad, porque no son consecuencias futuras de situaciones existentes, sino situaciones consolidadas con derechos adquiridos e incorporados al patrimonio de su titular con raigambre constitucional. En sentido coincidente, se ha manifestado la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que sostiene que para que exista derecho adquirido y, por lo tanto, se encuentre vedada la aplicación de la nueva ley, es necesario que su titular haya cumplido, bajo la vigencia de la norma derogada o modificada, todas las condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular del derecho de que se trate, aún cuando falte la declaración formal de una sentencia o acto administrativo”.[3]

Dicho esto, a continuación nos expediremos acerca de las consecuencias jurídicas de la norma en cuestión.

3. El rechazo del DNU 70/2023 por ambas Cámaras

Para dar respuesta al interrogante planteado en el presente, seguiremos el esquema propuesto por Balbín[4], en el cual analiza si el efecto del rechazo tiene carácter retroactivo o por el contrario sólo tiene efectos hacia delante (ex nunc).

En resumidas palabras, el citado autor entiende que cuando el rechazo del Congreso esté apoyado en el incumplimiento de los recaudos constitucionales, el efecto debe ser retroactivo. En tal caso, y sin perjuicio de tal alcance, los derechos nacidos bajo el amparo del decreto siguen en pie, sólo si sus titulares actuaron de buena fe. Pero, además, en tal caso (buena fe), el Estado puede revocarlos con intervención del juez y el pago de las indemnizaciones correspondientes.

Para reforzar su telésis, sostiene que “el criterio retroactivo sin más, desconoce los derechos y constituye un escenario sumamente incierto. Sin embargo, cuando consolidamos los derechos desconocemos el marco constitucional y, particularmente, el principio de separación y equilibrio entre los poderes estatales. Por ejemplo, vale recordar que el Ejecutivo modificó en ciertos casos particulares el marco general de las contrataciones estatales, reemplazando el proceso licitatorio por el trámite de las contrataciones directas. Así, luego de adjudicado y firmado el contrato respectivo, e incluso encontrándose ya en vías de cumplimiento, el Congreso puede rechazar el decreto de necesidad por inconstitucionalidad, pero esto no incide en el contrato y las situaciones y derechos nacidos en ese contexto, salvo intervención del juez.”

De este modo concluye que además del rechazo del Congreso con efectos retroactivos, el Legislador debe establecer cuáles son las consecuencias sobre los derechos adquiridos, pues debe preservar en parte los derechos consolidados, es decir, los derechos reconocidos y en ejercicio, siempre que el titular hubiese obrado de buena fe.

Por el contrario, si el Legislador decide rechazar el decreto por desacuerdos con el criterio del Poder Ejecutivo, entonces, sus efectos deben tener lugar en el futuro. En este contexto, el Legislador no puede desconocer, en ningún caso, los derechos adquiridos e incorporados.

A modo de síntesis, el autor sintetiza sus conclusiones de la siguiente forma:

(1) Si el rechazo tiene efectos retroactivos, los derechos adquiridos deben ser revocados en los siguientes términos:

a) si el interesado obró de buena fe, es necesario que intervenga el juez y el Estado indemnice los daños causados.

b) si el interesado actuó con mala fe, entonces debe intervenir el juez y el Estado sólo debe indemnizar en caso de empobrecimiento y con ese alcance.

c) si el interesado obró con dolo, es necesario recurrir ante el juez, pero no debe ser indemnizado.

(2) Cuando el rechazo del decreto no tiene efectos retroactivos, los derechos adquiridos sólo pueden ser alterados por medio de la expropiación y en los términos del art. 17 de la Constitución Nacional. Es más, el elemento subjetivo (esto es, la buena o mala fe o, en su caso, el dolo) es irrelevante.

Sin perjuicio de lo expresado, vale recordar que en materia contractual deberá analizarse cada caso en particular, pues podría suceder que las partes se hallaren en un desequilibrio respecto a los derechos adquiridos amparados por la norma en cuestión, y en consecuencia, el mismo deba ser restablecido o corregido.

Un claro ejemplo acontecería en materia locativa, ello a razón de las principales diferencias entre el DNU 70/2023 y las disposiciones de la Ley de Alquileres Nº 27.737.

En tal sentido, el DNU 70/2023 uniforma el régimen del precio para todas las locaciones, a diferencia del derogado, en donde se distinguía en razón del destino, como así también faculta a las partes para pactarlo en moneda de curso legal, o en moneda extranjera, agregando que el locatario no podrá exigir que se le acepte el pago en una moneda diferente a la establecida en el contrato.[5]

Pareciera que la principal distinción que trae consigo el DNU 70/2023 radica en el no reconocimiento del desequilibrio existente y palmario entre las partes contratantes (locador y locatario) a razón del poder de negociación que ostenta el locador por sobre el locatario, en particular cuando se tratan de locaciones habitacionales en las que el locatario se halla en un estado de necesidad de contratar para acceder a un derecho humano y básico como lo es la vivienda.

En consecuencia, cabe preguntarse: ¿Qué derecho adquirido debe ponderarse? ¿Los del locador en relación a los derechos que recaen sobre su patrimonio? ¿O el contrato debe adecuarse en aras de proteger al locatario a razón del derecho constitucional de acceso a la vivienda?

Así las cosas, puede decirse que nos encontramos frente a dos caras de una misma moneda: por un lado, en materia contractual rige el principio de pacta sunt servanda (lo pactado obliga), y así ha sido recepcionado por el art. 959 del Código Civil y Comercial de la Nación bajo el acápite “Efecto vinculante”: Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”.

Puede afirmarse que el pacta sunt servanda se asienta sobre otro de los principios fundamentales y rectores del derecho: la seguridad jurídica. La seguridad, en su doble manifestación -certidumbre del derecho y eliminación de la arbitrariedad- ha de considerarse ineludiblemente en función de la legalidad y de la justicia. Esta última y la seguridad son valores que se fundamentan mutuamente y que, a su vez, necesitan de la legalidad para articularse de modo eficaz.[6]

Por el otro lado, no debe perderse de vista que en lo que respecta a las locaciones con destino habitacional, mayoritariamente –por no decir todos los casos– estaremos frente a la eventual calificación de la locación como contrato de consumo.

En tal sentido, rige el principio in dubio pro consumidor (confr. art. 3º y 37 de la Ley Nº 24.240, y 1094 y 1095 del Código Civil y Comercial de la Nación). En su contenido, la regla in dubio pro consumidor determina que cuando una norma, general o particular, puede llevar a dos o más posibles interpretaciones, el intérprete debe privilegiar aquella fuese más favorable al consumidor en el caso concreto. De este modo, la regla de la norma más favorable establece que en caso de haya más de una norma aplicable a una situación jurídica, se opte por aquella que sea más favorable para el consumidor, sin importar su jerarquía, generalidad o especialidad, orden temporal o clasificaciones de otro tipo.[7]

La colisión que se produce en el ejemplo precedente es nítida: por un lado el locador intentará hacer prevalecer el derecho de propiedad, mientras que el locatario buscará ampararse bajo la norma que le resulte más beneficiosa a razón del derecho de acceso a la vivienda. Va de suyo que el principal conflicto girará en torno al precio del contrato (moneda de pago, mecanismos de actualización, etc).

De este modo, nos aventuramos a afirmar que el potencial rechazo del DNU 70/2023 implicará una serie de contingencias jurídicas que pondrán en tela de juicio el contenido de los contratos celebrados durante su vigencia como así también suscitarán debates en tornos a la ley aplicable, no existiendo un panorama claro al respecto.

Siguiendo el criterio de Balbín, consideramos que si el Congreso de la Nación culminare por rechazar el DNU 70/2023, este deberá brindar las pautas orientadoras respecto a los derechos adquiridos durante su vigencia.

A su turno, dicha labor deberá ser complementada por el poder judicial, quien deberá resolver ponderando las circunstancias de cada caso en particular.

4. Conclusiones parciales

En virtud de lo expresado, podemos afirmar que el debate por el DNU 70/2023 recién ha comenzado, pues no sólo nos encontraremos frente a interrogantes y potenciales cuestionamientos en caso de que fuera aprobado, sino que los mismos también se suscitarán si este fuera rechazado.

Creemos que no existirá una solución uniforme, sino más bien que deberá evaluarse en cada caso particular. Asimismo, si las partes no logran arribar a un acuerdo respecto a las condiciones contractuales que podrían verse alteradas por el rechazo del DNU 70/2023 o la ley no brindara directrices en tal sentido, dichas cuestiones deberán ser dirimidas ante los órganos jurisdiccionales competentes.