De acuerdo a la encuesta “Middle Market M&A Survey Book” publicada el pasado mes de abril por la firma de abogados Seyfarth Shaw LLP(1) y realizada entre más de 100 compañías en Estados Unidos de América, durante el año 2019, en el 55% de las operaciones de compraventa de empresas medianas, no listadas en mercados de valores, se apeló a los seguros de declaraciones y garantías (“Seguro de D&G”) para proteger a las partes ante potenciales pérdidas asociadas a omisiones involuntarias e inexactitudes en las declaraciones y garantías formuladas por los vendedores en el contrato de compraventa de acciones.

La encuesta demuestra que el Seguro de D&G resulta una herramienta efectiva para simplificar y agilizar los procesos de compraventa de empresas ya que brinda seguridad a las partes involucradas ante la eventual aparición de pasivos indemnizables con posterioridad al cierre de la operación. Su uso se está incrementando rápidamente en el mundo; es de esperar que en el futuro contribuya a dinamizar también el mercado de las fusiones y adquisiciones en nuestro País. 

Funcionamiento

Tanto los vendedores como los compradores pueden contratar el seguro de D&G. En la práctica, en la gran mayoría de los casos, es la parte compradora la que contrata el seguro y es la beneficiaria. 

El seguro de D&G cubre las pérdidas económicas que deba tener que afrontar la sociedad adquirida y la parte compradora, derivadas de circunstancias existentes al momento del cierre de la operación de compraventa de la sociedad, que no hayan sido debidamente denunciadas por la parte vendedora al cierre de la operación y sean desconocidas para la parte compradora en ese entonces.

Verificada una pérdida en este contexto, la aseguradora debe indemnizar a la parte compradora asegurada a título de resarcimiento por los daños patrimoniales sufridos dentro de los límites acordados en la póliza respectiva. Luego, si el seguro lo contrató la parte compradora, la aseguradora podrá subrogarse sus derechos y reclamar la indemnización correspondiente a la parte vendedora en base a los términos de la cláusula de indemnidad incluida en el contrato de compraventa de acciones respectivo.  

También los vendedores pueden contratar un seguro de esta naturaleza para anular o limitar su deber de indemnidad ante los compradores; generalmente los vendedores designan a los compradores como beneficiarios del seguro. 

Los compradores resultan beneficiados al existir una compañía de seguros que respalda el deber de indemnidad asumido por los vendedores. Este aspecto cobraría especial relevancia en nuestro país en transferencias de paquetes accionarios de empresas familiares donde, comúnmente, los vendedores son personas físicas, dejando en el proceso expuesto su patrimonio personal ante la aparición de pasivos indemnizables con posterioridad al cierre de la operación. En ese caso, al verificarse una pérdida asociada a una declaración inexacta o una omisión de los vendedores, la aseguradora indemnizará a los compradores conforme los términos de la cláusula de indemnidad prevista en el contrato de compraventa de acciones, manteniendo indemne a los vendedores ante los reclamos que se presenten. 

El seguro de D&G resulta también especialmente útil para los accionistas minoritarios sin injerencia en la gestión de los negocios de la sociedad objeto de la compraventa y que estén transfiriendo sus tenencias junto con los socios mayoritarios controlantes. Comúnmente la parte compradora requiere que todos los accionistas vendedores respondan en forma solidaria por inexactitudes u omisiones en las declaraciones y garantías y es usual que los socios minoritarios no tengan el conocimiento suficiente sobre la operación diaria de la sociedad para asumir tal responsabilidad. En este caso, los accionistas minoritarios pueden apelar a esta herramienta para brindar la seguridad necesaria a la parte compradora y al mismo tiempo evitar exponer su patrimonio personal ante la aparición de pasivos indemnizables.

Deber de indemnidad: Limitación de responsabilidad de la parte vendedora

Según la encuesta de Seyfarth Shaw antes referida, el monto de la cobertura del seguro de D&G en Estados Unidos está en el orden del 10% al 20% del precio total de venta del paquete accionario. En Argentina, el monto de la cobertura debería ser mayor teniendo en cuenta al mayor riesgo inherente a operaciones de esta naturaleza en nuestro país.

De acuerdo a la encuesta, el uso del seguro de D&G viene incrementando el número de operaciones en las cuales los vendedores directamente no asumen deber de indemnidad alguno por violaciones a las declaraciones y garantías (41,4% del total de las operaciones analizadas). Y en las demás operaciones donde sí se incluyó el deber de indemnidad ha contribuido a bajar el límite máximo de responsabilidad asumido por los vendedores por pérdidas indemnizables. En el 39% de las operaciones evaluadas en las cuales NO se utilizó seguro de D&G la responsabilidad de los vendedores por pérdidas indemnizables, se limitó en un monto equivalente al 10% del monto total de la operación y en el 22% de los casos ese límite de responsabilidad fue del 20% del monto total de la operación. En cambio, cuando se utilizó seguro de D&G, en el 83% de los casos, el límite máximo de responsabilidad de los vendedores se fijó en el orden del 5% del monto total de la operación.

Evidentemente el seguro de D&G brinda seguridad a los compradores y facilita la negociación de la sensible “cláusula de indemnidad”. Los topes de responsabilidad referidos, aplicables en Estados Unidos parecen bajos para los estándares argentinos donde existe un mayor riesgo inherente a las operaciones de M&A; sin embargo, aún con topes de responsabilidad más altos, en el futuro debería comenzar a generalizarse el uso de este instrumento.

Exclusiones

Por supuesto, la cobertura no es aplicable en caso de fraude; es decir, el Seguro de D&G no cubre las pérdidas asociadas a inexactitudes u omisiones en las declaraciones y garantías formuladas por la parte vendedora, si se verifica que la parte asegurada beneficiaria (ya sea la parte vendedora o la compradora) tenía conocimiento al momento de celebrarse la operación, de la existencia de circunstancias concretas que pudieran dar lugar a la pérdida verificada e intencionalmente formuló una declaración falsa u omitió declaración en el caso de la parte vendedora, o simplemente omitió informar a la aseguradora en el caso de la parte compradora. 

También se excluye de la cobertura los daños indirectos que puedan sufrir las partes, las penalidades que puedan fijarse en el contrato por incumplimientos de cualquiera de las partes y los ajustes de precio de compra aplicables post-cierre de la operación. 

Beneficios del seguro de D&G

El Seguro de D&G resguarda a los compradores ante la potencial aparición de pasivos ocultos con posterioridad a la toma de control de la sociedad adquirida. Esta mejor cobertura permite a los compradores formular ofertas de compra más agresivas y atractivas para los vendedores, por ejemplo, evitando tener que recurrir a la constitución de depósitos en garantía (escrows) o realizar retenciones del parte del precio de compra, para resguardarse de eventuales pérdidas indemnizables. Además, ayuda a simplificar la estructura de la operación, acortando y facilitando la negociación de términos y condiciones del contrato de compraventa de acciones.

Sin embargo, en ningún caso se elude la necesidad de realizar una auditoría completa de la sociedad; por el contrario, la intervención de la aseguradora impone la realización de una auditoría sistemática y comprensiva que resulte satisfactoria para la parte compradora y también para la aseguradora.

El seguro de D&G también es beneficioso para los vendedores ya que ayuda a reducir o eliminar el deber de indemnidad que habitualmente asumen los vendedores por violaciones a las declaraciones y garantías formuladas en el contrato de compraventa de acciones. También les facilita el cobro de la totalidad del precio de compra al momento del cierre de la operación, ya que el seguro viene a reemplazar los depósitos en garantía (escrows) constituido con parte del precio de compra para garantizar el cumplimiento del deber de indemnidad asumido por los vendedores.  En definitiva, el seguro de D&G garantiza a los vendedores una salida limpia de la sociedad protegiendo su patrimonio ante eventuales reclamos futuros de los compradores.

Confiamos que el seguro de D&G contribuya en el futuro a dinamizar las operaciones de M&A en Argentina ya que constituye un instrumento muy útil que brinda seguridad a las partes intervinientes. 

Respecto al rol de los abogados, preliminarmente podría anticiparse que, al simplificarse las operaciones se vería disminuida o afectada nuestra participación. Sin embargo, el uso de este tipo de instrumentos seguramente generará un mercado más dinámico, con más operaciones y más sofisticado en todos los aspectos que hacen a nuestra práctica profesional.