Mientras los argentinos cumplimos con el aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el Decreto 297/20 (DECNU-2020-297-APN-PTE) en su Artículo 1°, muchos deseos y sensaciones pasan por nuestras mentes. Imaginamos las cosas que haremos cuando la situación de pandemia sea superada, sea cuando fuere ese momento. Entonces también revalorizamos muchos aspectos de la vida cotidiana que antes dábamos por sentados.

Es evidente que es este un momento de angustia y ansiedad, preocupación y miedo. Pero es también un momento propicio para la reflexión en todos los órdenes de la vida. En este texto breve y apresurado, planteo algunas reflexiones jurídicas iniciales relacionadas con la emergencia.

En primer lugar, reflexiono sobre el rol y el alcance que tiene la emergencia como circunstancia habilitante de la actividad normativa del Poder Ejecutivo; en segundo término, me ocupo de forma básica sobre los contornos generales que debería tener esa actividad una vez habilitada como tal.

Por el contrario, no me ocupo en estas reflexiones sobre la institución del estado de sitio y su alcance, cuestión que, si bien reviste hoy renovada actualidad, merece un tratamiento específico y separado.

1. Emergencia y habilitación al Poder Ejecutivo para dictado de DNU y otras normas

Si cuando termine el aislamiento recuperaremos la alegría de ir a las plazas de nuestro barrio, ¿qué será lo que corresponda revalorizar en materia jurídica?

Esto que pasa hoy nos debe llamar a revalorizar y dimensionar en forma adecuada las instituciones de la emergencia y de la excepción.

¿Cuáles son los méritos de limitar y encauzar los contornos de la emergencia como habilitante de la actividad normativa del Poder Ejecutivo?

No son otros que la seguridad jurídica, la previsibilidad y la certeza, valores de relevancia indispensable para la construcción de la prosperidad de la Nación a largo plazo, así como la necesidad de preservar el Estado de Derecho en sí mismo como pilar de nuestro estilo de vida, la preservación del federalismo y la protección de los derechos de las minorías.

Una pandemia global y mortal como el COVID 19 es prácticamente la definición misma de una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstospor la Constitución para la sanción de las leyes.

Es decir, en clave jurídica y constitucional, hablar del COVID 19 es como parafrasear el inciso 3 del Artículo 99 de nuestra Constitución Nacional.

En ejercicio de la facultad de emitir reglamentos de necesidad y urgencia que le reconoce la norma antes mencionada, el Poder Ejecutivo Nacional ha dictado, a la fecha que escribo este texto, tres de esos reglamentos referidos comúnmente como DNU, a saber, los Decretos 260/20, 287/20 y 297/20, y es dable esperar la emisión de nueva normativa de ese rango en esta materia, así como medidas del más variado tipo.

Es público y notorio que, en dichos casos, se verifican circunstancias excepcionales que hacen imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes, literalmente es hoy imposible reunir dos cámaras del Congreso cuando se busca el aislamiento y la contención del contagio.

Se trata, además, de un episodio excepcional ajeno al Estado argentino, de carácter general y global, imprevisible y cuya ocurrencia, aunque se trate con acierto de prevenir, mitigar y demorar, es inevitable.

Ahora bien,como con gran solvencia han mostrado Alfonso Santiago (h), Enrique Veramendi, Santiago M. Castro Videlay Patricio D’Acunti, en el informe “La Comisión Bicameral Permanente de Control Legislativo: balance y reflexiones a doce años de su conformación” publicado por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral disponible aquí: https://www.austral.edu.ar/contenido/2019/07/una-de-cada-cuatro-normas-fueron-decretos-de-necesidad-y-urgencia-dnu/, con posterioridad a la Reforma Constitucional de 1994 y hasta el 31 de diciembre de 2018, el Poder Ejecutivo Nacional dictó un total de 677 DNU. Fuentes periodísticas dan cuenta de la emisión de 33 DNU adicionales hasta el 10 de diciembre de 2019. Así se llegaa un total de 700 DNU emitidos con posterioridad a la introducción expresa del instituto en 1994 y hasta el 10 de diciembre de 2019.

Cabe preguntarse entonces si entre 1994 y 2019 han existido 700 oportunidades en las que han mediado “circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes.”

Mi respuesta intuitiva (y no académica) a tal interrogante es negativa. Con seguridad en al menos la mayoría de esos precedentes no mediaron tales circunstancias excepcionales.

A lo expuesto en materia de DNU se suma la profusión de leyes de emergencia que han delegado funciones en el Poder Ejecutivo como las Leyes 25.344, 25.561 (en vigencia por casi 15 años) y la 27.541, entre otras, así como la extensa actividad normativa del Poder Ejecutivo que involucra además decretos delegados en el marco de leyes de emergencia y decretos de promulgación parcial de leyes (ver: El Control del Congreso sobre la Actividad Normativa del Poder Ejecutivo (Santiago, Alfonso; Castro Videla, Santiago; Veramendi, Enrique, La Ley, 2019).

Todo ello indica un uso generalizado y usual de institutos excepcionales y de emergencia, que parece indicar, a simple vista y sin un examen puntual de cada norma, que el Poder Ejecutivo ha sido, a lo largo de 25 años, al menos laxo en la forma de considerar el requisito de la emergencia para habilitar su actividad normativa.

Lo dicho, desde ya, no es ninguna novedad y autores tan prestigiosos como Mairal, Gordillo y Bianchi, entre muchos otros, lo han puntualizado en varias ocasiones.

La novedad es que el COVID 19 nos ha colocado en una emergencia sin precedentes y esa tragedia mundial nos da la oportunidad de hacer mérito de cuáles son las características que una verdadera emergencia que imposibilita trámites ordinarios de sanciones de leyes ha de tener.

Algunas de esas características las he mencionado más arriba, debe tratarse de hechos excepcionales ajenos al Estado argentino, de carácter general, imprevisibles e inevitables. Agrego también que debe tratarse de hechos o circunstancias que impliquen un daño actual o inminente para la comunidad que puede agravarse ante la inactividad de las autoridades competentes en ese respecto.

La primera reflexión apunta entonces a reconstruir una noción de emergencia con caracteres distintivos, contornos claros, una noción precisa que nos ayude en el futuro a delimitar esa institución y encauzarla para un uso adecuado que debería ser tan extraordinario como extraordinaria es la situación que hoy vive el mundo.

Esta reflexión, que tiene proyecciones directas en materia de DNU, debería ser también tenida en cuenta en materia de leyes de emergencia, decretos delegados y otras prácticas habituales que deberían ser idealmente de excepción, como, por ejemplo, la reciente intervención de entes reguladores.

En suma, hay que jerarquizar la emergencia y las normas que se dictan a su amparo para poder usarlas cuando realmente son necesarias, como ahora, con el COVID 19.

2. Contornos básicos de la normativa de emergencia

Jerarquizada y encauzada la emergencia, cabe preguntarse cuáles son algunos de los principios que deben tenerse en cuenta en su dictado y aplicación.

Muchos de esos principios ya están en la Constitución Nacional y son evidentes: a) principio de legalidad estricta en materia tributaria, penal, electoral y de partidos políticos (conforme Artículos 4, 17, 18 y 99, inciso 3, CN, entre otros), b) principio de razonabilidad (Artículo 28, CN); c) principio de igualdad (Artículo 16, CN) y d) prohibición de la suma del poder público (artículo 29, CN).

El Decreto 267/20 contiene, asimismo, principios de gran valía que son también de raigambre constitucional y que deberían ser tenidos en cuenta como pautas generales hacia el futuro, como, por ejemplo, las referencias contenidas en su Artículo 21 a los derechos al trato digno y sin discriminación de las personas, y el derecho a la información sobre el estado de salud.

Formulo otros principios que tampoco son novedosos pero que busco enumerar y reunir aquí de modo básico: a) proporcionalidad y adecuación técnica de las normas a los fines de la superación de la emergencia, es decir, ponderación entre los beneficios y ventajas de las medidas adoptadascon los perjuicios causados, armonización y articulación de prioridades entre distintos bienes jurídicamente tutelados; b) necesidad de que las normas de emergencia se limiten a regular lo necesario para su superación,absteniéndose de modificar normas o relaciones jurídicas con vocación de permanencia, para lo cual los efectos de esas normas deben estar acotados a la duración de la emergencia sin perjuicio de los derechos adquiridos en dicho período; c) utilidad de establecer criterios generales de aplicación y excepciones razonables (como acertadamente lo hace el Artículo 6 del Decreto 297/20); d) publicidad, integridad, transparencia, eficiencia y eficacia;e) principio de cooperación y colaboración entre el Estado y la sociedad civil (otra inclusión acertada en el Artículo 19 del Decreto 260/20); f) posibilidad de que ciertos controles administrativos a priori sean diferidos para su ejercicio ex post con una amplia de rendición de cuentas respecto a lo actuado una vez superada la emergencia; g) posibilidad de implementar procedimientos de contratación estatal específicos, simplificados y ejecutivos, a condición de que se observe la mayor concurrencia que razonablemente sea posible y siempre que su objeto esté relacionado con la superación de la emergencia, debiendo estar sujetos a un adecuado control ex post de lo actuado; h) adopción de mecanismos electrónicos e informales de comunicación y notificación; y (i) flexibilización y diferimiento de plazos de impugnación y de cumplimiento de obligaciones de particulares hacia el Estado.

Muchos de estos principios son generales y básicos de cualquier ejercicio de la función administrativa, pero deberán ser tenidos especialmente en cuenta en este momento, en la normativa de emergencia, ya que considero de gran importancia que el accionar del Estado en estas circunstancias pueda ser eficaz y robusto, pero apegado fielmente a las normas y principios que las informan.

Junto con el combate contra la amenaza y realidad de la pandemia COVID 19 se irán adoptando las lógicas medidas de fomento estatal que la hora reclama para mitigar los daños causados por las medidas adoptadas a la actividad económica, es decir, cabe suponer una lógica expansión de la actividad estatal en general y del ejercicio de la función administrativa en particular en el corto y mediano plazo. En ese contexto particular, es de especial importancia delinear principios generales claros y certeros que balanceen la robustez y contundencia que se requiere por parte del Estado con el apego a la legalidad y las formas.

3. Reflexión final

La tragedia de la pandemia nos pone a prueba, como personas y como sociedad organizada bajo la forma jurídica de un Estado de Derecho.

Como personas, los días de aislamiento nos convocan a revalorizar afectos y cuestiones sencillas y cotidianas como el simple hecho de caminar por nuestra ciudad o que nuestros hijos puedan abrazar a sus abuelos.

Como sociedad tenemos la oportunidad de revalorizar, una vez más, las instituciones democráticas, republicanas y federales, dando adecuado sentido a la aplicación de lasnormas de excepción cuando son realmente necesarias, como en la gravedad de esta hora.

Que así sea.