(i) Bienvenida la derogación de normas inconstitucionales o poco útiles

En muchas oportunidades me expresé particularmente crítico con la ley de Abastecimiento, así como con la Ley de Góndolas. Por lo cual, antes de adentrarme en contestar la pregunta que abre este artículo, me permito hacer una muy breve enunciación de mi postura sobre la constitucionalidad o utilidad de las normas derogadas.

Si el lector desea ahorrarse mi diatriba contraria a las citadas normas, puede ir directamente al siguiente capítulo.

Es que sostuve en diversas oportunidades, tanto como abogado como en clase, que la Ley de Abastecimiento no pasaba un test constitucional. Si advertimos que se trata de una norma que da carta blanca a una autoridad administrativa a inmiscuirse en la provisión de toda clase de productos, sus precios, su producción, su distribución, entre muchas otras medidas; así como sancionar y dirigir el comercio coercitivamente, no podemos llegar a otra conclusión que la norma analizada no se corresponde con nuestro sistema constitucional.

Se trata, en el mejor de los casos, de una norma confiscatoria en blanco liberada al poder político para que haga y deshaga según su antojo, conveniencia y moralidad. Ello incluso en su versión más “benévola” que eliminó la cárcel para los infractores.

Pero eso no es todo, su aplicación ha sido gravemente negativa, tanto por los manejos políticos que conllevaba como por su absoluta y palmaria inutilidad práctica. Cuestiones todas que hoy quedarían felizmente superadas con su actual derogación.

Respecto de la Ley de Góndolas, seguramente bien intencionada por sus redactores, siempre consideré que no es la solución acorde al problema que quiere atacar dada su distancia de la realidad del comercio y de la problemática que se pretendió solucionar.

Creo que quienes la redactaron creyeron que tendría un impacto relevante en el mercado, pero la realidad demostró ciertamente otra cosa. Es que si se quiere combatir a un monopolio y fomentar la competencia parece más conveniente utilizar las herramientas que atacan la cuestión de raíz y no las que resultan en soluciones cosméticas disociadas de la realidad del supermercadismo, y claramente anacrónicas si consideramos las formas modernas de comercialización, tal como es el comercio electrónico. Todo ello más allá de que alguna de sus disposiciones difícilmente puedan pasar un test constitucional riguroso, como por ejemplo el fallo de la Corte “Fernández Arias”.

Por lo cual, no sorprendo a nadie si confieso que mi primera apreciación es evidentemente reconfortante al conocer la reciente derogación de esas normas por parte del DNU 70/2023.

(ii) ¿La derogación de esas normas provoca un estado de desamparo?

Más allá de mi postura que puede ser compartida o no, correcta, exagerada o equivocada; la pregunta que subyace, que sí es realmente relevante, es ¿Si la derogación de las citadas normas conlleva a que las empresas pueden desabastecer, negarse a vender, diseñar las góndolas como les parezca, o incurrir en algún tipo de abuso que esas normas pretendían contener?

Para tranquilidad de quien esté alarmado por la derogación de las normas en cuestión anticipo que la respuesta es no.

En primer lugar, la derogación de las leyes por mí criticadas implica un fortalecimiento del derecho de propiedad y del ejercicio de industria lícita. Derechos amparados desde los inicios de nuestro sistema constitucional. Creo que es importante subrayar que su derogación a la vez brinda una mayor seguridad jurídica, así como un mayor amparo del debido proceso. Todas cuestiones tan particularmente necesarias en la actualidad. Por lo cual, también bajo el tamiz de mi opinión, la derogación de las leyes referidas nos lleva a un sistema más coherente desde el punto de vista constitucional para el ejercicio del derechos.

Pero resulta incuestionable que esos derechos se deben ejercer dentro de un marco legal. Esto es, están sujetos a reglamentación. Es más, nuestro sistema constitucional consagra diversos valladares como, en lo que aquí interesa, el establecido en el artículo 42 que dispone “Las autoridades proveerán … a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales”.

Es así que, acercándonos un poco más al fundamento de la respuesta que ya anticipé, nuestro régimen protectorio no se centra únicamente en las citadas normas derogadas, sino que existen muchas otras regulaciones que limitan razonablemente el accionar de todos los sujetos de derecho.

En esta materia, la regulación que pasaré a describir tiene generalmente su raíz en el abuso del derecho.

En esa línea de razonamiento y ahora siendo más preciso y medular, la derogación de la Ley de Góndolas no implica que se pueda usar el espacio de exhibición de productos como una forma de abuso de posición dominante o de exclusión de competidores.

En efecto, en materia de defensa de la competencia existe una profusa jurisprudencia en el extranjero sobre los alcances del uso del espacio en góndola por parte de empresas dominantes, al punto de transformarse en verdaderas guías sobre los criterios de exhibición para jugadores que tienen altas participaciones de mercado.

También existen precedentes de investigaciones locales sobre esta materia. Es así que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ha llevado a cabo investigaciones en casos iniciados de oficio o por denuncia de parte que involucraban diversas conductas supuestamente abusivas entre las cuales se encontraba la determinación de la existencia de comportamientos abusivos o exclusorios como consecuencia del uso excesivo del espacio en góndola por parte de empresas que tenían una participación de mercado significativa.

De igual modo, la negativa de venta está vedada en ciertos casos por la Ley de Defensa de la Competencia. Es así que si la negativa de venta se corresponde con un abuso de posición dominante que pueda afectar el interés económico general, entonces entra en juego el régimen represivo de la citada Ley.

Pero también los tipos de abuso de posición dominante o la cartelización descriptos y perseguidos por la Ley de Defensa de la Competencia vienen a solucionar muchas de las problemáticas planteadas por la Ley de Abastecimiento dentro de un marco legal con respaldo constitucional al menos en su tipificación.

Coherente con lo indicado hasta aquí, el poco utilizado DNU 274/2019 de Lealtad Comercial contempla figuras protectorias. Entre ellas se destacan el “abuso de dependencia económica” que se tipifica cuando un sujeto decide: “Explotar la situación de dependencia económica en que pueda encontrarse una empresa cliente o proveedora que no disponga de una alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad en el mercado”.

Corresponde subrayar lo destacado en el final de esta tipificación cuando dispone que “Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente, de forma regular, otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.”.

También el referido Decreto dispone que “Se considerará desleal la obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones no recogidas en el acuerdo pactado o sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales” como figura típica de “obtención indebida de condiciones comerciales”.

Todo ello más allá de la tipificación genérica de conductas de competencia desleal que esa norma también prevé y que habilita a ampliar judicialmente, quizás de una forma más cuestionable. Para ampliar la crítica esbozada al finalizar la oración precedente, lo mínimo que se puede decir es que no parece estar debidamente amparada la seguridad jurídica cuando se disponen tipificaciones amplias, genéricas, casi en blanco, habilitando su difusa delimitación judicialmente.

Finalmente, como una extensión del concepto de abuso de posición dominante, el Código Civil y Comercial incorporó de forma más reciente la figura de abuso de posición dominante en el mercado. Régimen protectorio individual de exigencias más laxas que las tipificadas por la Ley de Defensa de la Competencia, al no requerir la afectación al interés económico general para completar la tipificación de la conducta. Es así que el Código ahora desprende directamente del concepto “abuso de derecho” esta nueva figura que, a la vez, se encuentra liberada de las exigencias de la Ley de Defensa de la Competencia y que abre el camino a reclamos netamente individuales al no exigir una afectación colectiva.

A todo ello se pueden sumar algunos tipos penales, de muy poco uso, que podrían reprimir ciertas clases de abusos. A modo de ejemplo, podemos citar el primer inciso del artículo 300 del Código Penal que tipifica que: “Se considerará desleal la obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones no recogidas en el acuerdo pactado o sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales.” Disposición que se encuentra entre las figuras delictivas en fraude al comercio y la industria.

(iii) Conclusión: Bienvenida la derogación y la aplicación de normas al amparo de la Constitución Nacional

En conclusión, existen diversas normas protectorias que sobreviven a la Ley de Abastecimiento y a la Ley de Góndolas, que generalmente reprimen conductas tipificadas como abusivas o anticompetitivas dentro de nuestro marco constitucional.

Por lo cual, me complace la derogación de las citadas normas, al tiempo que recuerdo que ello no implica que se puede hacer cualquier cosa.