Para poder desarrollar una escisión societaria (empresaria) de los bienes titularidad de una entidad, hay que comprender el régimen de Reorganización Societaria vigente, según la ley general de sociedades y las exigencias de la ley de impuesto a las ganancias , para que la misma sea libre de impuestos.

La premisa fundamental es lograr desarrollar el proceso cumpliendo con la totalidad de los requisitos exigidos por la ley tributaria, para obtener la exención de todos los impuestos que puedan estar involucrados nacionales y provinciales.

Es fundamental para evitar observaciones del fisco,contemplar ciertas premisas sobre la situación actual de la entidad a escindirse y de aquellas continuadoras.

Hay que evitar que se presenten motivos de caducidad. Ello implicaría perder los beneficios y que renazcan los impuestos por la transferencia de los bienes con sus intereses y multas,

Por tal motivo es importante conocer por las partes intervinientes, las exigencias y requisitos esenciales , tanto legales como reglamentarias .

Hay pretendidas exigencias por parte de AFIP que no se encuentran contenidas en la ley y no deberían ser condiciones resolutorias como para perder los beneficios de la exención.

GENERALIDADES

En las actividades agropecuarias es frecuente la utilización de sociedades comerciales, como también sociedades de hecho -actualmente discontinuadas por la norma societaria de fondo- y también como las empresas unipersonales al desarrollar la producción en cabeza de una persona humana.

Las reorganizaciones empresarias deben ser neutras tributariamente, pues no existe trascendencia económica, partiendo del principio que no hay realización de bienes sino entrega a los socios o accionistas que continúan sus actividades.

No se realizan operaciones de transferencia de bienes a terceros, sino que continúan siendo los mismos titulares, pero reorganizados en diferentes entidades.

La reorganización empresarial es un derecho del contribuyente, por la autonomía de la voluntad privada y la libertad de empresa.

Los titulares de sus capitales continúan- aunque bajo otra estructura o vestimenta jurídica-, al igual que sus actividades.

Es determinante que no se efectúe ninguna operación con terceros, que signifique el acceso a una riqueza que antes no se disponía.

La exención impositiva corresponde siempre que exista un fin empresario y no obedezca a una finalidad fiscal abusiva, y por tanto el tratamiento de los resultados deben tener las mismas condiciones que si las empresas no hubiesen llevado a cabo la fusión o escisión.

Es recomendable que la escisiónse justifique en la propia acta de asamblea extraordinaria, expresando motivos del desarrollo de la actividad agropecuaria de una forma más conveniente empresarialmente.

La clave principal para comprender el régimen, es la continuidad de actividad, valores fiscales, capital y proporción de los accionistas.

EL CONCEPTO DE REORGANIZACION DE EMPRESAS

Reorganización en la ley de sociedades comerciales

Recordamos sucintamente los requisitos básicos que deben cumplirse para concretar una reorganización en los términos de la ley del impuesto a las ganancias y la ley general de sociedades.

• Balance especial a la fecha de escisión , el que será útil siempre cuya fecha tenga una antigüedad máxima de 90 días previos a la resolución asamblea respectiva .
• Publicidad durante 3 días en el boletín oficial y en un diario de gran circulación a los fines que los acreedores puedan presentar oposición en su caso.
• Inscripción en el Registro Público de Comercio, presentando la documentación que lo acredite y los estados contables consolidados respectivos. También debe acreditarse la titularidad de los bienes registrables con la inscripción en los respectivos registros.
• Inscripción registral de los bienes transferidos, sean estos inmuebles o automotores.

Estas tareas son desarrolladas por un Escribano de Registro,con la excepción del balance especial que es realizado por Contador Público con el dictamen profesional pertinente.

Concepto de Escisión de empresas

La ley de impuesto a las ganancias en el art 105 de su DR define su concepto:

Escisión o división de empresas: “Cuando una sociedad destina parte de su patrimonio a una sociedad existente o participa con ella en la creación de una nueva sociedad o cuando destina parte de su patrimonio para crear una nueva sociedad o cuando se fracciona en nuevas empresas jurídica y económicamente independientes, siempre que, al momento de la escisión o división , el valor de la participacióncorrespondiente a los titulares de la sociedad escindida o dividida en el capital de la sociedad existente o en el del que se forme al integrar con ella una nueva sociedad, no sea inferior a aquel que represente por lo menos el 80% del patrimonio destinado a tal , o en el caso de creación de una nueva sociedad o del fraccionamiento en nuevas empresas, siempre que por lo menos el 80% del capital de la o las nuevas entidades, considerados en su conjunto, pertenezcan a los titulares de la entidad predecesora. La escisión o división importa en todos los supuestos la reducción proporcional del capital.”

Esto implica quesería factible que los accionistas podrían conformar con los bienes que se le transfieren por su participaciónsocietaria,una sociedad regular e incorporen como accionista a otra persona, esposo/a , padre, hijo, hermano o un tercero ajeno y su porcentual sea pequeño , por ejemplo 5% del total de las acciones de la nueva entidad, siempre que se mantenga en su conjunto el porcentual del 80% de la entidad antecesora.

PRINCIPALES REQUISITOS IMPOSITIVOS PARA LAS ESCISIONES

La ley de impuesto a las ganancias impone ciertos requisitos adicionales a los que fija la ley de sociedades comerciales, los cuales resulta indispensable cumplir para que los derechos y obligaciones fiscales correspondientes a los sujetos que se reorganizan, sean trasladados a la o las entidades continuadoras y rija así la exención sobre los bienes que se transfieren y los resultados que se generen.

Los requisitos impositivos para obtener los beneficios en una reorganización son:

• AL MOMENTO DE LA REORGANIZACION.

Porcentaje de participación en el capital: Por lo menos el 80% del capital de las sociedades sucesoras (deben pertenecer a los mismos titulares del capital de las sociedades antecesoras).

• Empresas reorganizadas en marcha: Significa que estén desarrollando las actividades objeto de la empresa.
• Actividades vinculadas: Se debe estar desarrollado actividades iguales o vinculadas a las que desarrollarán las sucesoras por el término de un año anterior a la fecha de escisión.

• CON POSTERIORIDAD A LA REORGANIZACION.

Actividad

• Las sociedades o empresas que continúen con la actividad de la empresa antecesora, deben continuar como mínimo por dos años con la actividad agrícola- ganadera.

​​​​​​​El art 105 del DR dice: “Continúen desarrollando alguna de las actividades de o la o las empresas reestructuradas u otras vinculadas con aquellas –permanencia de la explotación dentro del mismo ramo – de forma tal que los bienes y servicios que produzcan y/o comercialicen la o las empresas continuadoras posean características esencialmente similares a los que producían y/o comercializaban la o las empresas antecesoras”.

Esta última condición “características esencialmente similares” indudablemente pretende ser más limitativa que la simple expresión “vinculada” utilizada por la ley.

Además el Dictamen N 12 /2016 indica que " no es necesario quese continúen desarrollando todas las actividades de las antecesoras,sino que se mantenga solo alguna de ellas.

El dictamen 18/1985 indicó,"que se mantenga una sola de las actividades, sería suficiente para caracterizar la continuidad del funcionamiento de una actividad con respecto a varias y se compatibilizaría con el propósito del instituto jurídico de la escisión."

En nuestra opinión, “misma actividad o vinculada” es aquella que sigue teniendo naturaleza esencialmente similar, pero que puede diferir de la desarrollada por la antecesora en la medida en que siga estando en el mismo ramo (agropecuaria).

Como para el desarrollo de la actividad por parte de las entidades (Empresas Unipersonales o sociedades) deben obtenerse registros de RENSPA, REGISTRO GANADERO, para poder operar en la actividad agropecuaria,debería actuar por cuenta y orden de los entes continuadores durante un lapso adecuado a esas circunstancias. En caso de actividad granaría no olvidar el registro en el SISA.

Un aspecto indispensable es aclarar que si alguna de las empresas continuadoras no cumple con la actividad o la abandona dentro de los 2 años, las sanciones solo se aplicarán a ésta y no a la totalidad del universo empresario subsistente a la reorganización como lo indicamos en los párrafos precedentes.

Titularidad accionaria

La ley en su art 77 establece: “el o los titulares de la o las empresas antecesoras deberán mantener durante un lapso no inferior a dos años contados desde la fecha de la reorganización, un importe no menor al que debían poseer a esa fecha en el capital de la o las empresas continuadoras, según lo que establezca la reglamentación.”

Para la figura de escisión, la ley exige que se mantenga en la continuadora la titularidad de al menos el 80% del capital de la antecesora.

Al efecto AFIP exige que no se hayan producido cambios sustanciales en la estructura de participación accionaria de los entes reorganizados, que permitan llevar a cabo maniobras tendientes a eludir el fin perseguido por el legislador”.

Esto implica que no podrán transferir a terceros las acciones de las nuevas entidades que se constituyan. En caso de desprenderse de la participación accionaria antes de cumplido el plazo, se pierden todos los beneficios impositivos de la reorganización. (DR art 107 inc b).

Fecha de organización. Momento y efectos

En el acta de escisión se debe fijar cual será la fecha de reorganización, ya que a partir de ese día surte efecto a los fines de contemplar todos los plazos fijados para cumplir los requisitos de fondo (actividad y titularidad accionaria) y formales (presentación de la documentación ante AFIP).

La fecha fijada no puede ser anterior a la del balance de escisión dela sociedad antecesora. Sin embargo, podría ser factible fijar el día posterior como fecha valor de la escisión , que resulta ser la más práctica.

El Dr. Osvaldo Solari Costa considera que “desde el momento en que se produce el cambio económico contable de la sociedad extinguida hacia la continuadora, esta última dispone de los bienes a su propia decisión, lo que es incoherente con afirmar que recién en un momento posterior- como ser la inscripción registral – tenga lugar la transferencia de esos bienes...”

También el Dr. Aurelio Cid y Horacio Ziccardi, consideran que “a los fines fiscales, el aceptar como fecha de reorganización el efecto retroactivo que se extienda hasta el día posterior a la fecha de cierre de los balances especiales tiene efectos prácticos muy positivos, en razón de la continuidad, sin transición, de las actividades de la antecesora que deberá proseguir la entidad continuadora¨.

Las operaciones por cuenta y orden de las continuadoras, serán como mínimo desde el día posterior a la fecha de cierre del ejercicio hasta que las nuevas sociedades comiencen a actuar con su propio CUIT y sus registros pertinentes para actuar en la actividad por cuenta propia.

A partir de ese momento se estará en condiciones de contabilizar el patrimonio transmitido que incluirá el resultado del periodo retroactivo.

Estos son aspectosprácticos acontemplar en el proceso organizativo, verificando la transcripción de las actas de directorio y asamblea pertinentes, así como los movimientos contables especiales que deberán registrarse en tiempo y forma.

COMUNICACIÓN AL FISCO DEL PROCESO DE REORGANIZACION

Al fisco debe comunicarse via web por RG 2513 vía internet todos los datos exigidos dentro del plazo de 180 días corridos desde la fecha de escisión.

El fisco debe -en un plazo racional-, tomar conocimiento del proceso reorganizativo con tiempo suficiente para efectuar los controles de fiscalización e inspección.

En caso de exceder el plazo para comunicar el proceso de escisión, el Fisco suele pretender dar por decaído el régimen con todos los efectos, sin embargo se trata de una infracción formal que no debería concretarse dicha pretensión de AFIP. Corresponde oportunamente realizar un descargo fundado sobre los motivos que llevaron a dicha demora, ante que lo esta prevista la caducidad de los beneficios en la propia ley del impuesto a las ganancias por un retraso en su comunicación al ente de contralor.

Autores como Asorey1 opinan que contemplar la fecha límite de comunicación como inflexible y dar por caducos los beneficios, es una sanción excesiva por un incumplimiento formal.

En una causa del Tribunal Fiscal de la Nación2 se aplicó el criterio mencionado admitiendo que el plazo de 180 días no debe aplicarse en forma estricta cuando existan incumplimientos subsanables, sinembargo advertimos de laprudencia en cumplir en termino con la comunicación al fisco de los datos requeridos.

No debe olvidarse que una vez aprobada la escisión en Personas jurídicas, debe presentarse toda la documentación en las agencias de AFIP de las empresas intervinientes yde la antecesora en un plazo máximo de 60 días por Multinota (RG 1128).

El programa aplicativo para proceder a una escisión, contiene la siguiente carga de información:

• Escisión: "AFIP DGI - REGIMEN INFORMATIVO DE REORGANIZACION DE SOCIEDADES Y EMPRESAS - ESCISION - ".

   

 Estos aplicativos permitirán la generación de los formularios de declaración jurada F.8006, útil a los fines de comunicar la existencia de una reorganización empresaria.

En todos los casos las empresas continuadoras deben presentar nota describiendo:

• Los sistemas de amortización de bienes de uso e inmateriales, utilizados por la o las empresas antecesoras y los sistemas que utilizarán la o las empresas continuadoras.
• Los métodos de imputación de utilidades y gastos al año fiscal seguidos por la o las empresas antecesoras y los que seguirán la o las empresas continuadoras.
• Los sistemas de imputación de las previsiones cuya deducción autoriza la ley del impuesto, utilizados por la o las empresas antecesoras y los sistemas que utilizarán la o las empresas continuadoras.
• Los motivos y fundamentos que dan origen a la presentación.

La documentación exigida que debe aportarse es:

1. Copia del acuse de recibo de la transmisión de la comunicación vía "Internet".

2. Formulario de declaración jurada emitido por el respectivo programa aplicativo.

3. Copia de la constancia de haber cumplido el requisito de publicidad establecido en la ley Nº 19.550 de Sociedades Comerciales y sus modificatorias.

4. Copia de la escritura o instrumento privado mediante el cual se formalizó la escisión.

5. Copia de la constancia de inscripción de la reorganización en el Registro Público de Comercio y/o en la Inspección General de Justicia. 

6. Copia de las actas o instrumentos en los que consten las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión o escisión.

7. Balance especial escisión de la sociedad reorganizada.

8. Balance consolidado de las sociedades que se escinden. Debiendo constar en este último caso separadamente los bienes que permanecen en el patrimonio de la entidad antecesoray los que son objeto de transmisión a las nuevasentidades, exponiéndose en columnascomparativas los rubros con sus respectivos datos, anteriores y posteriores a la escisión.

9. Detalle de los bienes y deudas de las empresas reorganizadas (sólo cuando las mismas sean unipersonales o sociedades de hecho o irregulares) al momento de la reorganización con su respectiva valuación, el cual deberá estar suscripto por el profesional certificante.

10. Copia del estatuto o contrato de constitución de las empresas reorganizadas.

11. En su caso, detalle de las normas particulares que otorgan beneficios promocionales y demás beneficios impositivos o previsionales de la empresa antecesora.

Entre los motivos por los cuales deberán presentarse declaraciones juradas rectificativas - que sustituirán a las originales por incumplirse requisitos exigidos por la normativa legal-, están los siguientes:

• Cuando dentro de los DOS (2) años contados a partir de la fecha de la reorganización la o las empresas continuadoras hubieran cambiado o abandonado la actividad que desarrollaba su o sus antecesoras: dentro de los NOVENTA (90) días corridos de producido dicho cambio o abandono.
• Cuando no se haya mantenido el importe de la participación en el capital durante el lapso de DOS (2) años, contado a partir de la fecha de la reorganización: dentro de los NOVENTA (90) días corridos de producida dicha circunstancia.

Resulta importante utilizar correctamente los códigos de “Codificador de Actividades “Formulario N 150- como prueba inicial de demostración de continuidad de actividad- , y mantener su domicilio fiscal actualizado.

Las nuevas normas imponen al fisco un plazo de 30 días -a partir del momento que se ha completado toda la información requerida y aclaraciones pertinentes al contribuyente-,para comunicar su aceptación o rechazo.

BENEFICIOS IMPOSITIVOS

En tanto se cumplan los requisitos impositivos previstos por la ley de impuesto a las ganancias y aquellos previstos por la ley de sociedades comerciales Ley 19.550, para el caso de sociedades regulares, la reorganización gozará de los siguientes beneficios:

Se eximen los impuestos nacionales, entre ellos impuesto a las ganancias, impuesto al valor agregado.

El impuesto de sellos por la suscripción de la reorganización sobre el valor delos bienes transferidos, hay que verificar con el escribano interviniente si efectivamente queda también exento de este tributo.

Cada jurisdicción tiene normativas diferentes.

Ello pues en tal caso usualmente queda gravado la transferencia de los bienes con este impuesto, cuyos porcentuales además son variables en algunas jurisdicciones.

Los códigos fiscales de las distintas provincias, contemplan la exención del impuesto sobre los ingresos brutos por la registración de bienes en sus jurisdicciones.

TRASLADO DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES FISCALES.

Dicho concepto incluye:

• Quebrantos no prescriptos acumulados de las entidades antecesoras, sujetos a requisitos más exigentes ya mencionados.
• Saldos favorables por los impuestos nacionales o provinciales que pudiera mantener la antecesora con los fiscos.
• Saldos pendientes de imputación originados en el ajuste impositivo por inflación.
• Saldos imputables de franquicias impositivas.

- ATRIBUTOS CONTEMPLADOS EN LAS LIQUIDACIONES IMPOSITIVAS DE LA ANTECESORA.

• Franquicias impositivas pendientes de utilización por regímenes promocionales.
• Cargos diferidos pendientes de deducción.
• Método de valuación de bienes de cambio, bienes de uso e inmateriales.
• Sistemas de amortización de bienes de uso e inmateriales.
• Métodos de imputación de ingresos y gastos al año fiscal.
  - Régimen de venta y reemplazo aplicado en la antecesora, con sus consecuencias en la continuadora.
  - Sistema de imputación de previsiones autorizado.

En un caso de disolución de sociedad anónima adjudicando los bienes a los accionistassin realizar todo el proceso cumplido de escisión, el TFN 3consideró que al no haberse demostrado que la adjudicataria de los bienes continúe con la actividad de la sociedad disuelta, se produce la transferencia de dominio y por tanto la gravabilidad en el impuesto a las ganancias e IVA de la entrega de los bienes tal como si hubiera sido una venta.

Los saldos a favor del contribuyente han sido especialmente contemplados por la AFIP 4 incluyéndose aquellos que provienen de ingresos directos tales como retenciones y percepciones sufridas.

Quebrantos impositivos- Exigencias y distorsiones

La ley de impuesto a las ganancias admite la compensación de quebrantos en las ganancias netas por el mismo tipo de operaciones y actividades que se obtengan en los cinco años inmediatos siguientes.

Dichos quebrantos son trasladables en caso de reorganización societaria siempre que los socios de las antecesoras demuestren haber mantenido una participación superior al 80% (importe) de su participación en el capital de las continuadoras,durante los últimos dos años previos a la fecha de reorganización en el capital de esas empresas.

EMPRESA UNIPERSONAL - ACTIVIDAD

• La posibilidad de distribuir los bienes a las entidades continuadorasdirectamente a las personas humanas, cuando estas puedan ser EMPRESA UNIPERSONAL.
• Las alternativas jurídicas posibles para desarrollar la actividad agropecuaria en conjunto entre varias personas.

Desarrollo

• Posibilidad real de continuar las actividades bajo empresa unipersonal.

Se considera que las escisiones impositivamente no sólo comprenden a las sociedades regulares, sino además a empresas y explotaciones de cualquier naturaleza. (art 105 DR) . para este proceder es decir que continúen personas físicas como titulares de las tierras luego de la escisión se deben presentar relevantes condiciones.

La viabilidad de la reorganización planteada- creando empresas unipersonales -, también depende de lo que resuelva oportunamente la Inspección de Justicia en el ejercicio de sus facultades de control de legalidad y poder de policía.

En este sentido, una cuestión no menor es el análisis de la posibilidad -desde la órbita impositiva- de entregar los bienes a empresas unipersonales que desarrollen actividad agropecuaria, pero que desde lo jurídico Personas Jurídicas no apruebe la inscripción como escisión sino como transferencia de fondo de comercio.Esto debido a que no son susceptibles de inscripción por no estar contempladas en la ley general de sociedades.

Es un tema qué ha sido francamente debatido, pero queda claro que a los fines impositivos el posible transmitir los bienes de la sociedad antecesora a personas qué conformen su empresa unipersonal, nos referimos puntualmente un dictamen del fisco que resulta más que claro.

Hay antecedentes del fisco que contemplan inclusive la situación de sociedades irregulares o de hecho, que sean antecesoras en una reorganización admitiendo que su patrimonio se divida en empresas unipersonales con carácter de explotación empresaria.Además, siempre se refiere aquí a la actividad agropecuaria.

La opinión se refiere expresamente que se entiende por reorganización la escisióno división de una empresa u otras que continúen en conjunto las operaciones de la primera.

Se refiere también, a aquellasreorganizaciones libres de impuestos que resultan con independencia de que los titulares sean sociedades o personas físicas.

El art 80 LIG expresamente que regula la reorganización destaca ¨sociedades, fondos de comercio y en general empresas o explotaciones de cualquier naturaleza¨, además en los 32 supuestos de fusión, escisión y transferencia en conjunto económico se refiere a empresas y entidades.

También el DR en su art 172 se refiere siempre a empresas que se reorganizan.

No caben dudas entonces que es posible la reorganización de empresas, aunque la Inspección General de Justicia no permita en la práctica registrarlo de esa forma y lo considere transferencia de fondo de comercio. Tal situación llevará a tributar impuesto de sellos sobre los predios rurales.

• Las alternativas posibles para desarrollar la actividad agropecuaria en conjunto entre varias personas:

   

Es factible que la actividad agropecuaria se desarrolle bajo contratos asociativos suscriptos siendo las partes coproductores.

Para definir la empresa el ente de contralor considero que se trata de una organización industrial, comercial, financiera , de servicios , profesionales , agropecuaria o de cualquier índole que , generada para el ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción , extracción o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión del capital y/o aporte de mano de obra , asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad que desarrolla.

• Conclusión Actividad / Empresas Unipersonales

   

Las unidades económicas unipersonales deberán llevar a cabo una actividad agropecuaria directa o indirecta. Para justificar la actividad con el desarrollo de contratos asociativos deben involucrarse en la producción ambas partes y participación a riesgo en los resultados.

La mera circunstancia pasiva de ceder el uso goce de un inmueble, no podría considerarse una explotación.

PALABRAS FINALES

El régimen de reorganización de empresas está disponible para su aplicación libre de impuestos nacionales y provinciales , siempre que se cumplan todos los requisitos exigidos.

Esta herramienta es utilizada con frecuencia en el agro, atento que la actividad se desarrolla en general sobre tierra rural que les pertenece en forma directa o indirecta a los herederos.

El paso del tiempo lleva a que cada familia tenga intenciones diferentes sobre los bienes que le pertenecen.

Es frecuente afrontar esta situación con anterioridad a que se presenten conflictos entre familiares y así cada rama familiar recibir la parte de la empresa que le corresponde.

Algunos querrán arrendar, otros producir directamente y podría darse quienes prefieren suscribir contratos asociativos inclusive con alguno de los hermanos y repartirse los frutos.

Este proceso puede llevar un tiempo respetable, pero ello dependerá del orden en la organización contable, impositiva y administrativa y también la agilidad de los profesionales intervinientes. El fisco lleva su parte en lo relativo a inscripciones de las entidades continuadoras y la solicitud oportuna de datos que a su juicio puedan faltar.

La Inspección General de Justicia asimismo suele demorarse en su aprobación.