1. Abordaje del ordenamiento jurídico a las obligaciones pactadas en moneda extranjera. Análisis del régimen actual comparado con el del Código Civil derogado

La temática de referencia ha sido objeto de diversas regulaciones e interpretaciones a lo largo de la historia de nuestro país, las cuales pueden definirse marcadamente en tres etapas:

1.a. Primera etapa: comienza con la institucionalización del derecho civil, al sancionarse el Código Civil de Vélez Sarsfield (en adelante CC).  La longeva obra de Vélez regulaba este tipo de obligaciones en el artículo 617 de tal cuerpo normativo. El mismo establecía que para el caso que la obligación se hubiere estipulado en moneda que no sea de curso legal en la República, debía considerarse como de dar “cantidad de cosas”. La consecuencia inmediata de esta categorización era que, ante el incumplimiento, el acreedor podía requerir judicialmente la indemnización por los daños causados y el deudor se liberaba con el pago de tal resarcimiento, en moneda de curso legal.

 Respecto de las obligaciones que se configuraran en moneda de curso legal, el artículo 619 del CC regía que cuando la obligación se tratara de dar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, la obligación se cumplía dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día del vencimiento de la obligación.

Debe tenerse presente que, el autor del CC previamente a la sanción de su magistral obra, había sido Ministro de Hacienda durante la presidencia de Bartolomé Mitre, en cuya realidad económica el dinero equivalía a una moneda metálica, de pleno contenido y valor inmutable. Ello explica la inserción de la llamada teoría nominalista al ordenamiento jurídico de aquel entonces (replicado por la normativa vigente). Tal teoría implica que no interesa el valor de cambio de la moneda, sino su valor de cuño. Es decir, no importa su efecto cancelatorio sino más bien el valor que el Estado le ha dado a la misma (una deuda de $1.000 se cancela con $1.000, más allá del envilecimiento del valor de la moneda por efectos inflacionarios).

Esta perspectiva se mantuvo hasta el año 1976, momento en el que, después de atravesar diferentes picos inflacionarios, la jurisprudencia de nuestros tribunales descartó la teoría nominalista, y, dando aplicación a la teoría valorista, posibilitó la indexación o repotenciación de ciertos créditos. Ello puede verse reflejado en lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “J. V. de F. (suc.) c/ PBA”. En tal oportunidad el Máximo Tribunal dijo: “Que entrando a considerar la sustancia de la solicitud en cuestión, cabe señalar que en situaciones regidas por los principios de la justicia conmutativa, como la de autos, ha de estarse a la igualdad estricta de las prestaciones recíprocas conforme a las circunstancias del caso, y no siendo el dinero un fin ni un valor en sí mismo sino un medio que, como denominador común, permite conmensurar cosas y acciones muy dispares en el intercambio, aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones recíprocas responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas; situación equitativa que resulta alterada cuando, como en el caso, por culpa del deudor moroso la prestación nominal a su cargo a disminuido notablemente su valor real, su poder adquisitivo, por influencia de factores que no dependen del acreedor”.

A partir de este pronunciamiento, los tribunales inferiores fueron ajustando sus pronunciamientos al criterio adoptado por la Corte. Ejemplo de ello es lo resuelto en el plenario de la Cámara Civil porteña en los autos “L. A. S.R.L. c/ Iriarte”, del año 1977. Sentada esta doctrina legal, se abría una puerta que dejaba abierta la posibilidad de reajustar o indexar determinadas deudas ante un envilecimiento monetario, incluso cuando no habían sido estipuladas contractualmente. Sin embargo, este mecanismo creó un circuito vicioso y peligroso para la estabilidad económica de aquel entonces, creando un efecto inverso al que generaba el nominalismo.

1.b. Segunda etapa: Después del dictado de medidas que no llegaron a buen puerto (Plan Austral, Plan Primavera), en 1991 se sancionó la famosa ley de Convertibilidad del austral bajo el número 23.928.

Dentro de las cuantiosas medidas -que escapan al objeto del presente-, dicha ley modificó el mencionado artículo 617 del CC, suplantando el concepto de “cantidades de cosas” por el de “cantidades de sumas de dinero”. Si bien la moneda extranjera no tuvo el carácter de moneda de curso legal (ya que se consagró al peso como tal), la modificación provocó el equiparamiento de ambas dentro del régimen de las obligaciones. Esta reforma, no debe considerarse meramente terminológica, ya que desplaza a la figura hacia el régimen legal de las obligaciones dinerarias. En este caso, ante el incumplimiento de la obligación en moneda extranjera, por aplicación del mencionado 619, el deudor se veía obligado a cancelar la pretensión en la especie designada el día de su vencimiento y, consecuentemente, el acreedor no se encontraba obligado a aceptar el pago en otra moneda vigente al tiempo de la mora.

Esta ley consagró marcadamente el principio nominalista y estableció una prohibición de utilización de cláusulas de actualización monetaria, derogando toda norma que dispusiere indexar un crédito e invalidando toda cláusula contractual que dispusiera un reajuste.

Mención especial merece la sanción de la ley 25.561, la cual -en un contexto de emergencia económica-, deroga el régimen de convertibilidad instaurado en la mencionada 23.928, modificando radicalmente el escenario económico y creando criterios de aplicabilidad en los cuales se pesificaban todas las obligaciones en moneda extranjera existentes al momento de sanción de la norma, y manteniendo el régimen vigente hasta ese entonces para las obligaciones que nacieren con posterioridad a su dictado.

1.c. Tercera etapa: comienza con la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN), sancionado bajo Ley n°26.994 en el año 2015.

El nuevo ordenamiento legal regula este tipo de obligaciones en su artículo 765, el cual reza: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.

La norma bajo análisis ha sido objeto de críticas por su confusa redacción. Por un lado, estableciendo que, si se constituyó en una obligación de dar moneda que no es de curso legal, se entenderá como de dar cantidades de cosas (categoría derogada y suplantada por las obligaciones de género). Que a su vez, colisiona con el 766 de tal cuerpo normativo, el cual estipula que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada. Al mismo tiempo, el 765 in fine establece que el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. A priori, advierte el Dr. Bueres, una clara inclinación por pesificar todas las obligaciones no dinerarias (vale aclarar la consideración de dinero solamente a la moneda de curso legal, es decir a aquella).

Si bien el anteproyecto del Código proponía regularlo con otra esencia, en la cual le otorgaba el mismo tratamiento que a las obligaciones de dar dinero, ulteriormente fue modificado y el resultado fue totalmente distinto.

Puede observarse que, la nueva normativa aplicable establece que es el deudor quien puede optar por liberarse de la obligación contraída en moneda extranjera, entregando el equivalente de la que sea de curso legal en el país. De ahí que, a diferencia de lo que sucedía con el código anterior, no hace falta entrar en mora y acarrear con las costas de un proceso por daños, sino que es el mismo deudor quien puede hacer uso de esta facultad. Es oportuno mencionar que, como facultad que es, resulta totalmente válido pactar contractualmente sobre el tipo de cambio (en tanto resulte lícito según las normas del mercado cambiario vigentes en el tiempo que se trate y al momento del pago). Incluso, tal consideración ha tenido esta facultad, que la mayoría de la doctrina civilista resulta conteste en considerar que puede ser totalmente renunciada, aun cuando se trate de contratos de adhesión o consumo, en los que no necesariamente podrían considerarse como una clausula abusiva (conf. Conclusiones de las “XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil”).  

Las diferencias que surjan de la aplicación de las normas mencionadas, deberán ser ponderadas en cada caso en particular, con la razonabilidad fundada que dictamina el art. 3 del nuevo cuerpo legal.

2. Relaciones jurídicas surgidas antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial

Ante la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento del derecho, puede surgir el interrogante respecto del derecho a aplicarse. Una de ellas podría ser la de contratos cuyas obligaciones nacieron con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo cuerpo legal. Casos en que las partes pactaron en un momento determinado, donde la ley que conocían respetaba el principio de identidad e integridad de pago. El acreedor estaba seguro que, exceptuando medidas que configuraran la imprevisión tan temida, recibiría dólar billete -por ejemplo-, por parte del deudor. 

Sobre esta situación, resultaría aplicable el artículo 7 del CCCN, el cual establece que “…[l]as nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Tal precepto se encuentra fundado en una prelación normativa en la que las leyes supletorias tienen jerarquía inferior a la autonomía de la voluntad, tanto así, que las cláusulas estipuladas en los contratos deben respetarse, por no encontrarse en juego el interés público. Si bien las leyes supletorias integran el contrato, de ningún modo sustituyen sus normas (como sí ocurriría si se tratase de normas indisponibles).

“No es procedente la aplicación de las nuevas modificaciones que pudiera haber introducido el CCivCom. en la materia, cuando, de aplicarse las disposiciones contenidas en ese Código se vería afectado el principio de irretroactividad de las Leyes consagrado por el art. 7 del mismo cuerpo legal, pues de otro modo se alterarían los efectos de una relación jurídica, ya producidos antes de que el nuevo Código se hallase en vigencia, volviendo sobre una relación o situación jurídica ya constituida anteriormente con efectos jurídicos propios en el pasado, atribuyendo efectos que antes no tenían a actos jurídicos, por la vinculación de esos actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la Ley”. (Conf. CNCom., Sala B, “P. S.A. c/ E. P. A. S.R.L. s/ Ordinario”, 09/04/2019)

Llevado al plano material, tratándose de un contrato nacido con anterioridad a la entrada en vigor del CCCN, por el cual se ha establecido dar moneda extranjera, deberá remitirse a la regulación que regía al momento de contratación. Dado que no existía en aquel momento la posibilidad de renunciar expresamente al apartado de pago por equivalente, mal podría imponérseles. Llegado el caso, sólo extinguirá la obligación entregando las sumas de la especie designada.

“Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe (art. 1198 del CCiv.) y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, de modo que más que al sentido literal de los vocablos empleados, debe atenderse la intención común de los contratantes, para lo cual es menester valorar las particulares circunstancias que rodearon a la estipulación (sus antecedentes y conductas sobrevinientes) en orden a reconstruir el contexto negocial que motivó la expresión de voluntad común en los términos que se pretenden desentrañar (art. 386 del CPCCN.)”. (CNCom., Sala B, “P. S.A. c/ E. P. A. S.R.L. s/ Ordinario”, 09/04/2019)

“El principio rector de buena fe consagrado por los arts. 961 para los contratos y en el art. 9º con carácter general para el ejercicio de todos los derechos en el CCyC, y en el art. 1198 del CCiv. de 1871, se vería seriamente vulnerado si se pacta como objeto esencial del contrato una forma de pago y luego se pretende modificarle alegando una imposibilidad de cumplimiento que el tribunal considera no es tal y practicando una forma de equivalencia que dista de ser real.” (CNCiv., Sala F, F., M. R. c/ A., C.A. y otros s/ consignación”. “L., T. Y O. c/ F., M. R. s/ ejecución hipotecaria”, 25-08-2015).

Sin perjuicio de lo anterior, no desconocemos la compleja realidad existente en nuestro país actualmente, al momento de intentar adquirir divisas extranjeras. Situación que, contrastándola con lo dicho precedentemente respecto de la aplicación de las normas del CC, acarrearía -en principio- una imposibilidad de cumplimiento de tales obligaciones, bajo la invocación de la teoría de la imprevisión o el hecho del príncipe. Si bien no es conteste la jurisprudencia sobre estos supuestos, existen pronunciamientos en los que se ha destacado la posibilidad de hacerse de la moneda extranjera -y puntualmente de dólares estadounidenses-  mediante otro tipo de operaciones cambiarias y bursátiles que habilitan a los particulares, a través de la adquisición   de   determinados   bonos,   a  la adquisición  de  los  dólares  necesarios  para  cancelar  la  obligación asumida (conf. CNCiv. “A., J.A. y ot. c/P. M. S.A. s/Ejecución hipotecaria”, 2015).

3.  Contingencias de la pesificación de obligaciones en moneda extranjera

Como se dijo anteriormente, el actual ordenamiento jurídico considera a estas obligaciones como de género, pero estatuyendo tres facultades en cabeza del deudor: la primera de ellas, optar por entregar el equivalente en moneda de curso legal (sin que ello implique una novación de la obligación).

La segunda, se trata de poder renunciar a hacer uso de la prerrogativa antes mencionada, obligándose a la entrega de la especie determinada -afrontando las diversas restricciones económicas imperantes para tal clase de operaciones-.

"…Entendemos que la peculiar forma liberatoria que surge del art. 765 del Código Civil y Comercial no comporta una disposición de orden público, pues puede ser renunciada por el deudor de manera expresa o implícitamente a través de un convenio que imponga el pago en una determinada moneda sin curso legal." (CaCivComyLab. de Venado Tuerto, “L., T. E. c/ K., H. D. s/ Ejec. Hip.”, 13/08/2018)

En el mismo orden de ideas: “Dado que el CCivCom. admite las obligaciones en moneda extranjera para determinados contratos nominados, una labor hermenéutica que apunte a una interpretación armónica y coherente de dicho cuerpo legal no puede sino concluir en que la norma del art. 765 no es imperativa, ni mucho menos de orden público; por lo que no existen inconvenientes en que las partes, en uso de la autonomía de la voluntad, pacten que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la especie de moneda designada.” (CaCivCom. de Junin, D.P., M.C. y ot. c/ C., C. J. s/ cumplimiento de contratos, 14/02/2017).

La tercer facultad se trata de la posibilidad de establecer el tipo de cambio que se entenderá como “equivalente” a la moneda por la que se constituyó la primigeniamente relación jurídica, como un modo salomónico de armonizar la pesificación de las obligaciones en moneda extranjera, la devaluación del peso como moneda de curso legal y la imposibilidad de adquirir divisas. Ello, a pesar de algunas posturas en contra,  por ejemplo: “Establecer cuál es el valor de la moneda extranjera en el país es algo que escapa al control de los particulares (CNCont. Adm. Fed., Sala II, 21/9/1982, “C. T.  c/ BCRA”).

Este último punto mencionado, la equivalencia, constituye uno de los más grandes problemas que ha tenido la conversión de tales obligaciones, siendo objeto de múltiples soluciones en la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Ejemplo de lo anterior es el pronunciamiento de la CNCiv. en los autos: “O. M., G.M. c/ S., M. C. s/ Ordinario, sentencia del 15/10/2020. En tal fallo, la alzada concluyó que debía cancelarse la obligación en moneda extranjera (dólares) mediante la entrega de la cantidad de pesos necesaria para adquirir esa suma de dólares, con la cotización del Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor) en la fecha del efectivo pago, incrementada en un 30 % en concepto de impuesto PAIS y la percepción adicional del 35 % a cuenta del impuesto a ganancias y bienes personales (Res. AFIP 4815/2020).

Otra postura fue la adoptada por la CNCom de Capital federal en reiterados pronunciamientos, como “F. R. C. c/ Y., E. F. y ot. s/Ejecutivo” del 19/10/2020, o en “N., J. c/ L. S.R.L. s/ Ejecutivo, sentencia del 11/03/2021, donde se estipuló que la pesificación de una obligación contraída en dólares sería cancelable con la cotización del dólar solidario (cotización oficial sumada al 30% impuesto país) sin la percepción de ganancias. A saber: “…atento las restricciones cambiarias existentes y, en procura de evitar producir perjuicios a cualquiera de las dos partes, mantener lo decidido en la anterior instancia en cuanto a fijar prudencialmente el tipo de cambio a aplicar entre las varias alternativas a disposición en casos que no son específicos, convirtiendo dicha suma a moneda local, conforme el tipo de cambio oficial al que puede acceder el particular para hacerse de moneda extranjera en el mercado que en el régimen legal actualmente vigente se conoce como "dólar solidario" (art. 35 Ley 27.541), sin la percepción adicional del 35% a cuenta del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales establecida por el BCRA reglamentada en la Resolución General AFIP 4815/2020”.

Otra variante en el cumplimiento de este tipo de obligaciones puede observarse en lo resuelto por la CCivCom de Dolores, en los autos “Z., M. C. c/L., Y. M. y ot. s/reivindicación”, con sentencia del 07/07/2020, donde el tribunal expresó que: “Resulta irrefutable que los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad de los contratantes (arg. art. 965 CCyCN) y que por tal razón gozan de reconocimiento constitucional (art. 17 CN), y siendo que el art. 1 del CCyCN dispone que los casos regidos por el Código deben ser resueltos conforme las leyes aplicables y de conformidad con la Constitución Nacional, aparece imperativo concluir que la alternativa cancelatoria prevista en el art. 765 CCyCN debe ser pactada en el convenio a los efectos de su operatividad en el marco de obligaciones de fuente contractual”.

Sin perjuicio de considerar que “[e]l deudor que se comprometió a entregar dólares estadounidenses, sólo se liberará entregando dólares estadounidenses al acreedor, en la cantidad prevista al contraer la obligación; por cuanto el pago resultará con sus efectos propios, es decir, cancelatorios, sólo si se entrega la cantidad y especie establecida en la obligación”, no desconoció las altas restricciones de acceso al mercado cambiario. Es por ello que ordenó el cumplimiento de la obligación en dólares por hasta la suma de U$D 400 (en atención a que, al ser dos demandados, era el límite al que podían acceder cada uno), y los USD 100 restantes, ordenó abonarse en su equivalente en pesos a la cotización del dólar tipo vendedor del BCRA el día antes del pago de la cuota, con más el 30 % (nótese que aquí también se descarta la percepción del 35% del impuesto a las ganancias y bienes personales).

Como conclusión, puede observarse que el criterio de la jurisprudencia ha sido muy variado. Aparece predominante la resolución en base a una suerte de “esfuerzo compartido” entre las partes. Como se señaló, algunos tribunales adoptan el cambio del dólar “solidario”, otros el dólar “solidario” más la percepción del 35 %, otros un promedio entre el cambio oficial y el MEP, etc. Ahora bien, ante la imposibilidad material de acceder al mercado cambiario, creemos imperativo considerar estas contingencias al momento de contratar en moneda extranjera y pactar un tipo de cotización -evitando de esta forma que se generen criterios dispares de interpretación de los contratos-, como así también considerar otro tipo de alternativas ante la imposibilidad de cumplimiento en la especie designada.

Referencias:

-          Bueres, Alberto J. (2015), “Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado”, Buenos Aires, Edit. Hammurabi, Tomo I.

-          Carlos A. Calvo Costa, (2016), “Doctrina y Estrategia del Código Civil y Comercial”, Edit. La Ley, Tomo III.

-          Lopez Mesa, Marcelo J. (2015), “Derecho de las Obligaciones”, Buenos Aires, Edit. BdeF, Volumen I.

-          Lorenzetti, Ricardo Luis (2015), “Código Civil y Comercial Comentado”, Santa Fe, Edit. Rubinzal-Culzoni, Tomos I y V.

-          Sanchez Herrero, Andrés (2016), “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Buenos Aires, Edit. La Ley, Tomo II.  

-          Wierzba, Sandra M. (2015), “Manual de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot.

-          “XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, 2015, Bahía Blanca.