I. Introducción

El 12 de abril de 2017 se publicó en el Boletín Oficial de la República Argentina la Ley N° 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor que fuera anunciada por el Presidente el 18 de agosto de 2016. En dicha ocasión, en efecto, fueron anunciados dos proyectos de ley: (i) uno proponiendo la creación de las sociedades por acciones simplificadas (“SAS”) y dando estímulos de apoyo al emprendedor; y (ii) otro proponiendo la regulación de las empresas de triple impacto, denominadas de “Beneficio e Interés Colectivo” (“BIC”). Sin embargo, hasta el momento sólo el primero ha sido sancionado, convirtiéndose en la Ley N° 27.349 precedentemente referida.

Frente a ello, cabe preguntarse sobre el proyecto de ley que regula a las BIC: ¿es realmente necesaria su regulación en el panorama actual? Con fecha 15 de junio de 2017 la Comisión de Legislación General ha aconsejado a la Cámara de Diputados la sanción del proyecto de ley que regula las BIC (1). No obstante, a la fecha, se encuentra pendiente de tratamiento por la Cámara de Senadores. 

En su oportunidad escribí sobre la necesidad de que las empresas de triple impacto sean reguladas y celebré que un proyecto de ley comience a ver la luz (2). Ahora bien, observando que el Poder Legislativo ha dado prioridad a la regulación de las SAS, y no habiendo novedades al momento sobre las esperadas BIC, me pregunto: ¿podría ello interpretarse como un retroceso sobre la cuestión? Me propongo en el presente artículo profundizar tal replanteo.

II. La Autonomía de la Voluntad

Una novedad que se introduce en el régimen de las SAS es la desregulación societaria, lo que permite que los socios, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, puedan establecer un sistema de derechos y obligaciones convencionales, ajustado a sus necesidades. En consecuencia, los inconvenientes que encontraban las sociedades de triple impacto en la normativa societaria, podrían ahora suplirse mediante la redacción de cláusulas estatutarias ad hoc, acordadas especialmente por los socios para esta especial manera de hacer negocios. Veamos caso por caso.

II.1. Ánimo de Lucro

Una de las trabas que encontraban las sociedades de triple impacto era que su objeto social combinaba el ánimo de lucro con la búsqueda de fines sociales y ambientales, en el mismo orden de prelación. Y ello muchas veces era objetado por el Registro Público, en el entendimiento de que las sociedades sólo podían perseguir fines de lucro. En este sentido, se objetaba que la “participación en los beneficios” del artículo 1 de la Ley General de Sociedades N° 19.550 (“LGS”) constituía un elemento esencial del contrato de sociedad. Se discutía si la palabra “beneficios” conlleva necesariamente un lucro, es decir, si el beneficio debía considerarse como exclusivamente apreciable en dinero (3). Sobre el particular, la cuestión parecería haber quedado superada en virtud de lo siguiente:

(i) Si bien en un principio la Inspección General de Justicia objetaba trámites de constitución de sociedades cuyo objeto combinaba el lucro con fines carentes del mismo tales como la búsqueda de soluciones a problemas sociales y/o ambientales, lo cierto es que hoy en día no opone ningún reparo a tal combinación de propósitos en el objeto social. En consecuencia, que algunas actividades incluidas en el objeto social no persigan un ánimo de lucro ya no sería un problema, al menos en la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Asimismo cabe recordar que la reforma efectuada por la Ley N° 26.994 al artículo 6 de la LGS ha eliminado el control de legalidad que ejercía el Registro Público sobre los actos sujetos a inscripción, por lo que no cabría que el mismo efectuara observaciones al respecto.

(ii) En concreta referencia a las SAS, rige la referida desregulación societaria, por lo que los socios serían libres de pactar el objeto social lícito que deseen llevar a cabo haciendo uso de la autonomía de la voluntad. 

Por lo demás, cabe señalar que la Ley N° 27.349 dentro de la cual se encuentran reguladas las SAS, define “Emprendimiento” como cualquier actividad con o sin fines de lucro desarrollada en la República Argentina por una persona jurídica nueva o cuya fecha de constitución no exceda los siete (7) años. (El destacado me pertenece). En consecuencia, podría interpretarse que el fin de lucro no sería un elemento esencial tenido en cuenta al regular este nuevo tipo societario.

II.2. Responsabilidad de los Administradores

Otro de los inconvenientes que surgía ante la falta de regulación de las sociedades de triple impacto era que el deber de “obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios” del artículo 59 de la LGS es interpretado como un deber de maximizar las ganancias de los socios. En este sentido, los socios podrían reprochar a los administradores conductas que adopten en pos de la sustentabilidad, pero que impliquen que los socios en el corto plazo no perciban utilidades, o bien que las mismas se vean  mermadas a raíz de tales conductas sustentables. Frente a ello, cabe considerar lo siguiente:

(i) La presión que enfrentan los administradores por maximizar las ganancias se encuentra claramente reflejada en la jurisprudencia norteamericana (4), en donde la mayoría de las sociedades poseen un capital abierto, atomizado, y los administradores se manejan con alta independencia de los accionistas. Ello no es el escenario frecuente en Argentina, en donde la mayoría de las sociedades son cerradas, y los administradores, designados por los accionistas, suelen estar en línea con los fines perseguidos por los accionistas, e incluso seguir instrucciones de éstos con relación a la forma de administración de la sociedad.

(ii) Específicamente con relación a las SAS, una vez más nos encontramos con que la mayor autonomía de la voluntad que permite este tipo societario posibilitará la redacción de cláusulas estatutarias específicas que permitan proteger a los directores frente a eventuales acciones de responsabilidad que pretendieran intentar los accionistas contra ellos por llevar adelante medidas que puedan en el corto plazo no implicar la maximización de ganancias, pero que importen respetar a la comunidad y al medio ambiente en los cuales la sociedad desarrolla sus actividades. Asimismo, el estatuto también podría contemplar que los accionistas puedan demandar a los directores si los mismos no cumplieran con los propósitos sociales y ambientales que constituyen su propio objeto. 

Cabe señalar que el artículo 52 de la Ley N° 27.349 establece que les son aplicables a los administradores y representantes legales de las SAS los deberes, obligaciones y responsabilidades que prevé el artículo 157 de la LGS, por lo que podría interpretarse que se estaría en el mismo escenario que en el regulado por la LGS. No obstante, en virtud de la supletoriedad establecida en el artículo 33 de la referida ley, podría interpretarse que mediante el uso de la autonomía de la voluntad es dable establecer estatutariamente un régimen de responsabilidad para que los directores deban rendir cuenta sobre las medidas adoptadas en pos de resolver problemas sociales y ambientales, ampliando el concepto del “buen hombre de negocios” de la LGS. En este sentido, la doctrina sostiene que el límite a la autonomía de la voluntad son las normas imperativas de orden público y elementos esenciales del tipo societario SAS (5), lo cual no se vería vulnerado mediante la redacción de una cláusula estatutaria en el sentido indicado.

III. Cuestiones Adicionales. Transparencia.

A los efectos de brindar transparencia a las BICs, el proyecto de ley establece en su artículo 6 que los administradores deberán confeccionar un reporte anual mediante el cual se acrediten las acciones llevadas a cabo tendientes al cumplimiento del impacto positivo social y ambiental previsto en su estatuto. Dicho reporte deberá ser auditado por un profesional independiente y presentado al Registro Público del domicilio social dentro de los 6 (seis) meses desde el cierre del ejercicio anual. El Registro Público deberá publicar en su página web dichos reportes anuales.

Esta sería una cuestión que no quedaría zanjada con la sanción de la Ley N° 27.349, que regula las SAS. No obstante, cabe señalar al respecto que en el derecho comparado existen jurisdicciones en donde este tipo de sociedades de triple impacto no están obligadas a presentar un reporte anual auditado por un tercero independiente, siendo ello una manera de diferenciarse y generar mayor competitividad en caso de optar por hacerlo. En este sentido, aún cuando no exista la obligación de presentar el referido reporte anual ante el Registro Público, nada obsta a que las sociedades de trile impacto busquen certificar sus acciones a través de terceros independientes especializados en este tipo de mediciones, generando así mayor confianza respecto de sus proclamaciones sobre cuidado de medio ambiente y acción social. De hecho eso es lo que actualmente sucede en nuestro país, ante la ausencia de una legislación específica sobre la materia.

IV. Conclusiones

Habiendo transcurrido ya unos años del desembarco de hecho de las empresas de triple impacto en Argentina, algunas cuestiones que se presentaban como dificultades ante la falta de una legislación ad hoc, han ido siendo zanjadas en la práctica, haciendo uso de la legislación actual. Ello, sumado a la sanción del nuevo tipo societario SAS que permite un alto grado de ejercicio de la autonomía de la voluntad, trae aparejado un replanteo sobre si continúa siendo necesaria una legislación ad hoc.

Sin duda, en caso de sancionarse la ley BIC, ello otorgará un mayor grado de exposición sobre esta manera de hacer negocios que busca no sólo generar lucro a sus socios, sino también cuidar a la comunidad y el medio ambiente, lo cual siempre es deseable para que cada vez sean más las empresas que viren hacia esta forma sustentable de hacer negocios. No obstante ello, parecería que este tipo de empresas van buscando su lugar en el mundo de los negocios con fuerza propia, pudiendo posicionarse y operar satisfactoriamente aún sin un marco regulatorio específico.