El 20 de diciembre de 2020, a partir del Decreto N° 297/2020, dictado por el Poder Ejecutivo Nacional (“Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio”, en adelante “ASPyO”), podría pensarse como un punto de inflexión en nuestra forma de vida y, sobre todo, en nuestra forma de trabajar.

En el ámbito del derecho, nos vimos obligados a “aggionarnos” y a intentar promover un cambio de mentalidad sobre la manera de interactuar entre empleadores y empleados (ya no desde lo “presencial” sino desde lo “virtual”) para prevenir situaciones de conflicto entre las partes en un contexto de incertidumbre.

Específicamente, en el fuero del trabajo, donde prima el orden público laboral, y frente a los principios protectorio, de irrenunciabilidad, continuidad de la relación laboral y demás presunciones legales establecidas en favor de los empleados, es recomendable aprender a utilizar la tecnología para evitar contingencias.

En tal sentido, teniendo en cuenta que los documentos informáticos son volátiles y no se requieren grandes conocimientos técnicos para manipularlos ni un instrumental complejo, se ha establecido que, en caso de controversia, será aplicable la teoría de la carga probatoria dinámica, lo que implica que el peso de la prueba electrónica estará en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de aportarla (en la mayoría de los supuestos: la parte empleadora).

Cómo establecer vías de comunicación seguras entre las partes

Existe un dicho popular que reza “cuentas claras conservan la amistad”, pues bien, en el ámbito laboral, si tuviésemos que resumir en una sola frase nuestra recomendación a una empresa –sabiendo que lamentablemente el riesgo “cero” no existe- ésta sería: “reglas claras, reducen la conflictividad”.

Así, cuando un empleado se incorpora a la nómina de una compañía sería conveniente poner en su conocimiento las políticas corporativas vigentes en materia de control vinculadas, por ejemplo, con:

• la utilización de correos institucionales,
• la supervisión de la jornada de trabajo (ello siempre y cuando no se haya pactado una jornada flexible tendiente al cumplimiento de objetivos por parte del empleado/a),
• el uso de aparatos o dispositivos electrónicos (como ser computadoras, smart phones, pen drives, por mencionar algunos de ellos),
• el ingreso en páginas web, “posteos” en redes sociales (no es lo mismo hacer comentarios desde el ámbito personal, que efectuarlos siendo asociados a la imagen del empleador),
• la seguridad informática.

En este marco, sería razonable notificar al empleado/a dichas políticas vía correo electrónico, a una dirección oficial con cierto grado de seguridad, pues el Código Civil y Comercial de la Nación al tratar el tema de la “correspondencia” y consignar “cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla”(artículo 318 del CCCN),está incluyendo -además de la correspondencia epistolar clásica-ala de los correos electrónicos y mensajes de Whatsapp, con independencia de la plataforma utilizada para la transmisión de los datos escritos.

De esta forma, se puede probar el expreso consentimiento de las partes siempre que se trate de sistemas que –por supuesto- no puedan ser alterados y que el intercambio de correos electrónicos no sea de carácter esencialmente confidencial.

Cómo es la prueba digital valorada judicialmente

Un documento electrónico es aquel cuyo soporte material es algún dispositivo electrónico o magnético, y donde el contenido está codificado. Para su lectura, para su reproducción o para su interpretación, necesitaremos también el auxilio de la tecnología disponible[1].

La directriz considerada por los magistrados para la valorización propiamente de la prueba electrónica, informática o digital, se funda en el artículo 319 del CCCN, el cual establece que “El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”(el resaltado me pertenece).

Dicha norma otorga referencias valorativas meramente enunciativas y no excluyentes entre sí.

Cierto es también que la prueba electrónica no basta per separa tener por acreditados los hechos fundantes de la petición, o para constituir indicios suficientes para dar nacimiento a presunciones judiciales: el juez laboral debe proceder de igual modo que lo haría con la prueba tradicional, sin efectuar diferencias especiales[2].

En tal orden de ideas, en el ámbito forense a mayor confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen a su creación, mayor será la fuerza probatoria de la misma en juicio.

Por ello, si bien muchas veces los abogados pensamos, como se dice coloquialmente, que “nos las sabemos todas”, para tener éxito en nuestra gestión debemos aconsejar a nuestro cliente invertir recursos en la contratación de una persona idónea en el tema (Licenciados o Ingenieros en sistemas) que cuente con software que sea apto en materia de informática forense; por ejemplo, que garantice la inalterabilidad de las comunicaciones.

Si trasladamos la “teoría” a lo que ocurre hoy por hoy en la práctica laboral, nos preguntamos: ¿Cómo podría un gerente de RRHH acreditar que un/a empleado/a incumple las instrucciones impartidas por su líder de equipo desde la aplicación Whatsapp?

La respuesta sería que el superior del empleado/a debería entregar la evidencia digital física (su equipo celular) al experto en sistemas, quien a fin de extraer correctamente la base de datos de la app WhatsApp, deberá: (i) conectar el equipo a una computadora donde “corra” dicho software, (ii) bloquear la escritura del equipo y (iii) proceder a la extracción y posterior apertura de los mensajes contenidos en dicha base de datos entre el celular número tal (el del jefe) y el celular número tal (el del subordinado en cuestión), y (iv) resguardar la evidencia digital en un medio óptico/digital sellado y lacrado.

Luego, continuando nuestro ejemplo, si una de las partes hiciera denuncia del contrato de trabajo como consecuencia de la inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo, esto es siguiendo los parámetros estipulados por el art. 242 de la LCT (“extinción del contrato por justa causa”), deberá acreditar en juicio cuál ha sido la grave injuria que impidió la prosecusión de la relación.

En esa instancia, será fundamental ofrecer como prueba la pericial informática y ser minuciosos en el detalle de los puntos de pericia pues el experto en sistemas sorteado por el Juzgado de oficio no podrá salvar las falencias u omisiones en que hubiésemos incurrido involuntariamente por desconocimiento técnico.

Hacia un mundo “ideal”

En un mundo laboral que se perfila hacia el teletrabajo, donde las pruebas sobre: (i) cómo se inició, (ii) transcurrió y (iii) extinguió un contrato de trabajo, se desplazan hacia la prueba digital e intangible, relegando a la física y material (como llamaríamos a los documentos firmados por las partes tales como: offer letter, notificación de sanciones disciplinarias), vemos preciso regular el procedimiento de prueba digital en nuestro Código Procesal, como así también que todos los operadores del derecho podamos incorporar conocimientos informáticos que nos permitan dar un acabado asesoramiento a nuestros clientes y, en los casos de nuestros magistrados, dictar sentencias que se apoyen en evidencia informática correctamente constituida.

En un expediente laboral, al momento de valorar la prueba electrónica, no debería dar lo mismo: (i) las supuestas conversaciones de WhatsApp incorporadas por una parte al pleito mediante el ofrecimiento de prueba documental, es decir, al adjuntar un acta de constatación notarial donde al Escribano se le mostró impresa una “sábana de chats” para que éste lo constatara; que (ii) haber puesto a disposición del funcionario público dicha prueba en formato digital.

La radical diferencia consiste en que en el primer caso, será técnicamente imposible validar un medio gráfico, cuando previamente dichas conversaciones fueron exportadas desde el propio teléfono celular de la parte y enviadas a su correo electrónico personal, el cual resulta totalmente modificable ya que es posible abrirlo en cualquier dispositivo por cualquier persona que tenga acceso a él y realizarle cambios, eliminar extractos, cambiar fechas, horas, nombres, etc.; y –como debiera hacerse- en el segundo caso, analizando la constancia de la extracción forense de los chats aportados por el litigante, resguardados como evidencia digital y habiendo respetado la cadena de custodia de la misma.