Por Alberto M. Tenaillon & Débora Ciofani 
Tenaillon Esteban Asesores Legales

I. Introducción.

Actualmente nuestro país no prevé la aplicación de sanciones penales a personas de existencia ideal por delitos cometidos contra la administración pública y el cohecho transnacional, a pesar de existir un compromiso internacional en tal sentido.

Con la finalidad de dar cumplimiento a tales obligaciones internacionales, así como también de honrar promesas electorales, las autoridades nacionales buscan implementar una legislación que pueda prevenir la comisión de delitos contra la administración pública sancionando a las personas jurídicas.

En tal sentido, la Oficina Anticorrupción ha elaborado un proyecto de ley que ha sido elevado al Congreso de la Nación, que establece un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas por delitos cometidos contra la administración pública y el cohecho transnacional, tipificado en el artículo 258 bis del Código Penal de la Nación.

Asimismo, y para los casos de soborno transnacional, se propone modificar los artículos 1º y 77 del Código Penal de la Nación. Mediante la modificación del artículo 1º del Código Penal de la Nación se propone ampliar la jurisdicción argentina para el juzgamiento de ciudadanos argentinos o personas jurídicas domiciliadas en territorio argentino en los casos de delito de soborno transnacional. Por su parte, a través de la modificación del artículo 77 del Código Penal de la Nación se procura incluir una definición autónoma de funcionario público extranjero.

En consecuencia, el régimen penal propuesto tiene por finalidad prevenir la comisión de delitos contra la administración pública e incentivar a las personas jurídicas a cooperar con las autoridades, a fin de colaborar a una mayor eficacia en la aplicación de la ley penal.

El mecanismo de la ley no es el más usual, pues considera a la persona jurídica como responsable salvo que, con anterioridad al hecho, haya implementado un programa de integridad en los términos del art. 23 del proyecto.

De no existir tal programa de integridad, la ley presume iuris et de iure, esto es sin admitir prueba en contrario, que la comisión del delito fue causada por la falta de control. “Control inefectivo” es la palabra utilizada.

Como se verá más adelante, la ley presenta muchas dudas desde el punto de vista técnico-legal. Pero lo cierto es que, dado el contexto político^[1], se puede concluir que próximamente esta norma será parte de nuestro ordenamiento jurídico, atento la necesidad de contar con un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas por casos de corrupción.

Lo que se procura es que casos como el de IBM-Banco Nación o Skanska no sean gratuitos para las empresas, como ha ocurrido hasta ahora.

Atento el mecanismo legal que antes se ha señalado, este trabajo empezará por señalar cuál debe ser el contenido mínimo del programa de integridad.

II.           Implementación de medidas para detectar y prevenir la comisión de delitos: qué deben hacer las empresas para evitar sanciones penales.

Como se viene de decir, para evitar la aplicación de sanciones penales, las empresas deben implementar “programas de integridad” que tiendan a prevenir, detectar, remediar y reportar ante las autoridades los hechos delictivos regulados en la ley.

Se considera que un programa de integridad es efectivo cuando se adecua a los riesgos propios de la actividad que realiza la persona jurídica, a su tamaño y a su capacidad económica, a los fines de prevenir, detectar, remediar y reportar ante las autoridades correspondientes los hechos delictivos abarcados por esta ley (art. 23).

La misma norma dice que, a los fines de evaluar la efectividad del programa de integridad, el juez evaluará la existencia de los siguientes elementos:

§  Un código de ética o de conducta o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a los directores, administradores y empleados, con independencia del cargo o función ejercidos (inc. a);

§  Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, y en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público (inc. b);

§  La extensión de dicho código de ética, cuando sea necesario en función de los riesgos, a los socios de negocios tales como proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes o intermediarios (inc. c);

§  Capacitación periódica sobre programas de integridad (inc. d);

§  El análisis periódico de riesgos, monitoreo de funcionamiento y la consecuente adaptación del programa de integridad (inc. e y l);

§  apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia (inc. f);

§  canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y ampliamente divulgados y una política clara de protección de denunciantes contra represalias (inc. g y h);

§  un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de conducta (inc. i);

§  Procedimientos que comprueben la integridad y reputación de terceros o socios de negocios (inc. j);

§  La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, entre otras (inc. k); y

§  establecimiento de un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del programa de integridad (inc. m).

Dada la redacción del art. 23, nuestra conclusión es que el programa de integridad tiene que tener los enunciados anteriores como contenidos mínimos. Su aprobación formal por parte del órgano de administración de la sociedad será pues un requisito ineludible a la hora de prevenir la aplicación de sanciones a la persona jurídica.

Queda una gran duda. La evaluación del programa ¿irá más allá del cumplimiento de tales recaudos? Da la impresión que no con la lectura de la ley, pero también hay que concluir que, de ser así, un mero formalismo podría impedir la aplicación de sanciones.

Se verá ahora en qué casos se pueden aplicar sanciones.

III.         Criterios de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En los términos del artículo 3° del proyecto de ley se establece que: “Las personas jurídicas serán responsables por los delitos… que hubieren sido realizados directa o indirectamente en su nombre, representación o interés y de los que pudiera resultar beneficiada, cuando la comisión del delito fuere consecuencia de un control y supervisión inefectivo por parte de ésta, y los delitos fueren cometidos por:

a)    cualquiera de sus dueños, socios, accionistas o asociados con influencia en la conformación de la voluntad social de la persona jurídica que se trate;

b)   sus apoderados, representantes, directores, gerentes o cualquier otro miembro o empleado que se desempeñe bajo su supervisión o dirección;

c)    sus representantes en contratos asociativos: de agencia, concesión o fideicomiso”.

Las personas jurídicas también serán responsables por la actuación de sus proveedores, contratistas, agentes, distribuidores, o cualquier otra persona humana o jurídica con quien mantenga una relación contractual, salvo que dentro del programa de integridad se incluyan reglas para prevenir la corrupción por parte de las mismas (art. 23 inc. j, citado).

En cuanto a la responsabilidad de las sociedades controlantes, estas serán solidariamente responsables por las sanciones de carácter económico impuestas a sus controladas.

Las personas jurídicas podrán ser condenadas una vez probado el hecho delictivo, aun cuando no haya sido posible identificar a las personas físicas que hubieren intervenido en la comisión del delito (art. 8º). Como se verá más adelante, esta disposición presenta muchísimas dudas desde el punto de vista jurídico.

IV.          Sanciones penales previstas en el proyecto de ley.

El proyecto de ley (art. 16) regula la aplicación de las siguientes sanciones, las que se podrán imponer a la persona jurídica de forma conjunta o alternativa:

a)    multa de entre el uno por ciento (1%) y el veinte por ciento (20%) de los ingresos brutos anuales que la persona jurídica condenada hubiere tenido en el último ejercicio anterior a la comisión del delito;

b)   suspensión total o parcial de actividades, que no podrá exceder de diez (10) años;

c)    suspensión del uso de patentes y marcas, que no podrá exceder de diez (10) años;

d)    publicación total o parcial de la sentencia condenatoria en el Boletín Oficial y en dos diarios de circulación nacional;

e)    pérdida o suspensión de los beneficios o subsidios estatales de los que gozare;

f)     suspensión para acceder a beneficios o subsidios estatales, o para participar en concursos o licitaciones públicas o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que no podrá exceder de diez (10) años;

g)    cancelación de la personería jurídica, en caso que la persona jurídica hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito o si la comisión de delitos constituye su principal actividad.

Si la persona jurídica fuere una empresa pequeña o mediana y las personas físicas que cometieron el delito hubieren sido penadas, el tribunal podrá prescindir de aplicar sanciones a la entidad.

Existen criterios para graduar las penas (art. 17) y agravantes especiales (art. 18). También alguna posibilidad de atenuación por colaboración (art. 19).

V.            Una suerte de probation

Así como la prosecución de causas por la comisión de ciertos delitos puede concluir con una “probation”, el proyecto de ley contempla la posibilidad de que las personas jurídicas celebren un “acuerdo de colaboración eficaz” con el Ministerio Público Fiscal en el marco de la investigación judicial (art. 21).

Por medio de este acuerdo las personas jurídicas sometidas a investigación se obligan a cooperar revelando información propia que resulte pertinente para el proceso durante su desarrollo, a cambio de la suspensión de la persecución por parte de las autoridades.

Además de la información suministrada, la persona jurídica deberá cumplir tres o más de las siguientes condiciones, por un período máximo de tres años: a) pagar una multa equivalente a un tercio del promedio de la que correspondiere en caso de ser condenada; b) realizar las acciones necesarias para reparar el daño causado; c) restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito; d) prestar un determinado servicio a favor de la comunidad; e) aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho delictivo; y f) implementar un programa de integridad a fin de prevenir la comisión de delitos.

Por último, el acuerdo de colaboración eficaz tendrá las siguientes características:

§  Se celebrará por escrito y se presentará ante el Juez competente para su aprobación.

§  Se podrá celebrar hasta la finalización de la etapa de investigación.

§  La información suministrada por la persona jurídica tendrá carácter confidencial.

§  No implicará reconocimiento de responsabilidad por parte de la persona jurídica.

§  El Juez controlará el cumplimiento del acuerdo de colaboración eficaz. Si se incumpliere con las condiciones establecidas en el acuerdo, el Juez podrá resolver sobre su modificación o revocación. En este último supuesto, se reanudará la investigación judicial y la persona jurídica podrá ser condenada, quedando sin efecto el acuerdo que fuese revocado.

VI.          Consideraciones finales

Tal como hemos mencionado hasta aquí, el proyecto de ley propone atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas por los delitos cometidos contra la administración pública y el cohecho transnacional.

Pero lejos de establecer criterios claros, la norma genera algunas dudas.

En primer término, el mecanismo programa de integridad = no hay sanción parece cuestionable, pues seguramente en los más resonantes casos de corrupción existían códigos de conducta en las empresas, que fueron incumplidos.

En segundo lugar, el proyecto de ley establece que la persona jurídica será responsable por los actos cometidos por sus dueños, directivos, responsables a nivel gerencial, y cualquiera de sus empleados y dependientes (art. 3). También será responsable por los actos desempeñados por cualquier persona humana o jurídica con quien la empresa mantenga una relación contractual, incluyendo sus representantes en los contratos de agencia, concesión o fideicomiso[2].

En consecuencia y bajo la luz de esta norma, la persona jurídica responderá penalmente por los delitos cometidos por cualquier persona humana o jurídica con la que mantenga, al menos, una relación contractual. La verdad es que la atribución de responsabilidad penal debe obedecer a un análisis fáctico riguroso, debiendo probarse en cada caso concreto el grado de responsabilidad penal de cada persona involucrada, más aún cuando se pretende extender la responsabilidad por delitos cometidos por terceros ajenos a la estructura de la empresa. Parecería que el criterio es demasiado amplio.

Asimismo esta norma prevé que la persona jurídica pueda ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar a las personas humanas que hubieren cometido el delito (art. 8), lo cual plantea otro interrogante respecto de cómo atribuir responsabilidad si no existe un responsable y, por lo tanto, difícilmente pueda sostenerse la existencia de delito, si no hay una condena firme.

Por último, una buena. En lugar de dejar este tipo de mecanismos en manos de la administración, la cuestión es de competencia de los jueces en lo penal. Con ello, es posible que algunas de las imperfecciones y exageraciones que se han señalado sean mitigadas por la justicia, aunque probablemente el proyecto tenga modificaciones al pasar por el Congreso.

^[1]“Lucha contra la corrupción: una ley indispensable”, editorial principal de La Nación del 21 de septiembre de 2016, que puede verse en lanaciononline.

[2]Salvo cuando su programa de integridad contenga previsiones respecto de los mismos (art. 23 inc. j).