Por Sebastian Sal (*)
Sal & Morchio Abogados

Es sabido que la imputación de responsabilidad penal en el derecho argentino se aplica generalmente a las personas físicas y no a las personas jurídicas.

Hay algunas excepciones – la Ley Penal Cambiaria, la Ley Penal Tributaria, el Código Aduanero -  en donde, como sanción, se podría multar a las personas jurídicas y hasta quitarles la personería.

Esto se verá ampliado de prosperar el proyecto que la Oficina Anticorrupción ha realizado con el fin de penalizar a las personas jurídicas por delitos de defraudación a la administración pública, - más concretamente el establecido en el art. 174 inc. 5 del Código Penal - con sanciones que van desde una multa máxima del 20% de los ingresos brutos anuales de la persona jurídica, hasta la suspensión total o parcial de sus actividades, y/o del uso de sus patentes y marcas (por el plazo máximo de 10 años), además de las pérdidas de los beneficios o subsidios estatales y – obviamente – la cancelación de la personería.

El draft que se hizo circular presenta algunas curiosidades.

En primer lugar los sujetos alcanzados por esta ley serían “…las sociedades, asociaciones civiles, simples asociaciones, fundaciones, mutuales, cooperativas, ya sean nacionales o extranjeras; constituidas de hecho o de derecho; con o sin participación estatal…”

Entiendo que por sociedades se debe referir a las “sociedades comerciales” y no a algún otro tipo de “sociedad” y que cuando se refiere a las “constituidas de hecho” se referirá a las de la Sección IV de la ley 19550, ya que las sociedades de hecho, con la última modificación no existirían.

El proyecto establece que las personas jurídicas serían responsables por los delitos contra la administración pública que hubieren sido realizados:  en su nombre, representación, interés y de los que pudiera resultar beneficiada cuando fueran cometidos por:…” Es decir, la descripción es inclusiva. Deben darse todos los pasos que allí se describen para que la conducta sea típica. Si falta alguno, no hay responsabilidad.

Al momento de describir quienes serían las personas físicas que cometerían el hecho se menciona, entre otros a los “accionistas” cosa que parece poco feliz, ya que los “accionistas” no pueden representar a las sociedades anónimas.

El artículo 5 presenta una redacción algo confusa en cuanto a lo que ocurriría en casos de transformación, fusión, absorción, escisión para la sociedad “sucesoria” en el que parecería que por el sólo hecho de haber practicado el correspondiente due diligence se eximiría a la sociedad resultante de cualquier responsabilidad penal.

Dentro del tema de extinción de la acción, se excluye la suspensión de juicio a prueba. Esto llama la atención ya que en la legislación comparada muchas veces se aplica como sanción a las personas jurídicas una tarea comunitaria (por ejemplo, si fuera una panificadora la misma podría proveer de pan a una escuela pública durante un determinad tiempo, etc). Aquí eso no se da, con lo que parecería que el fin fuera meramente recaudatorio, sobre todo si se observa que el producto de las multas aplicadas se repartirá en partes iguales entre el Ministerio Público Fiscal y la Oficina Anticorrupción.

El artículo Octavo establece que se podría sancionar a la persona jurídica, aunque no se pudiera identificar “…a la o las personas físicas que hubieren participado en el hecho…”, cosa al menos discutible. Si no puedo saber quien cometió el hecho ¿cómo puedo imputar a la persona jurídica? Es más ¿cómo se prueba el hecho?

Otro tema discutible es que el representante legal de la persona jurídica podrá declarar como testigo. ¿Qué pasaría si el representante legal fuera el abogado defensor de la persona jurídica? Claramente no podría hacerlo, ya que está protegido por el secreto profesional. ¿Y si fuera el Presidente de la sociedad? ¿Podrían obligarlo a declarar contra sí mismo? Parecería que aquí hay un problema de índole constitucional.

También el proyecto establece el juicio por ausencia en caso de rebeldía de la persona jurídica, que sería representada por el defensor oficial. Actualmente el Código procesal no reconoce esa posibilidad, con lo cual o deberían modificarlo o quizás aplicar el Código Procesal Penal nuevo, aprobado por el Congreso Nacional el año pasado.

La ley también establece agravantes y atenuantes de las sanciones y la posibilidad de que se realice un “Acuerdo de Colaboración Eficaz” con el Ministerio Público para suministrar “información precisa, comprobable y útil para la investigación a cambio de la suspensión de la persecución” que se podrá reanudar en caso de que el mismo no prosperare o fuere rechazado, quedando vedado el uso de la documentación que se haya aportado, excepto cuando el Ministerio Público Fiscal “hubiere tenido conocimiento de ello en forma independiente”.

Finalmente se propone un “programa de integridad”, que no es otra cosa que el compliance como elemento para favorecer la posición de la persona jurídica en caso de delito, y la creación de un registro de empresas sancionadas.

Sin perjuicio de lo señalado, y de cómo quede el draft final a presentar al Congreso de la Nación, entiendo que una ley de este tipo es necesaria y sería un gran adelanto el compeler a todas las personas jurídicas a tener normas internas de control, con capacitación para su personal de qué hacer y qué no hacer frente a determinadas situaciones que puedan abarcar prácticas comerciales corruptas.

(*) Sebastian Sal: Socio de “Sal & Morchio” Abogados y Coordinador del Área Latinoamericana del “International Association of Anti-Corruption Authorities” (IAACA), LLM University of Pennsylvania