La Ley N° 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional (en adelante, “LAF”), prevé, en lo que aquí interesa, determinados umbrales máximos para que el Jefe de Gabinete de Ministros disponga de reestructuraciones y/o modificaciones al presupuesto nacional. Éstas, según el caso, varían entre 5% y 15%, para el ejercicio presente.

En tal sentido, la parte final del artículo mencionado estipula que el Jefe de Gabinete de Ministros puede disponer las reestructuraciones presupuestarias que considere necesarias dentro del monto total aprobado, en la medida que tales modificaciones no superen, para el ejercicio vigente, el quince por ciento (15%) del presupuesto aprobado por finalidad cuando se trate de incrementos de gastos corrientes en detrimento de gastos de capital o de aplicaciones financieras, y/o modificaciones en la distribución de las finalidades.

A su vez, el artículo 37 de la LAF, según la redacción dada por el artículo 1º de la Ley Nº 27.342, dispone que quedan reservadas al Congreso de la Nación, las decisiones que afecten, entre otros, el monto total del presupuesto y el monto del endeudamiento previsto.

Por último, establece dicho artículo la obligatoriedad de la intervención del Congreso Nacional en tal caso, al prever la necesidad de notificar cualquier restructuración realizada en el plazo de cinco días hábiles de dictadas.

Sin embargo, el 11 de mayo pasado se publicó en el Boletín Oficial el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 457/2020 que, entre otras cuestiones, suspende los límites legales impuestos por el artículo 37 de la LAF y la consecuente obligación de comunicar al Congreso las eventuales reasignaciones que pudiesen disponerse.

De manera que se han suspendido, de manera temporal, los límites legales impuestos a las modificaciones presupuestarias que puede disponer el Jefe de Gabinete de Ministros, con la consecuente habilitación de alterar y/o modificar el presupuesto (que mencionamos, no ha sido aprobado y es probable que no lo sea) sin que entre en juego el umbral máximo determinado por la LAF y sus modificatorias.

Tal es así que, en el caso concreto, no sólo no se cuenta con presupuesto aprobado para el año 2020 en curso, sino que se ha conferido al Jefe de Gabinete de Ministros amplias facultades para disponer a piacere de reestructuraciones presupuestarias.

Este decreto se enmarca en una práctica de hecho por la cual, durante varios años, o bien el Poder Legislativo efectuaba una amplia delegación (cheque en blanco) al Poder Ejecutivo y/o el Jefe de Gabinete de Ministros, con la facultad de modificar el presupuesto general y de establecer reestructuraciones, llegando incluso el Poder Ejecutivo a dictar Decretos de Necesidad y Urgencia a esos fines; o bien, directamente se omitía aprobar un nuevo presupuesto, como acontece en el presente año en curso.

En las líneas que se siguen se analizarán las disposiciones sobre la cuestión en la LAF, el Decreto N° 457/2020, y su constitucionalidad.

Límites a modificaciones presupuestarias por el Poder Ejecutivo y/o el Jefe de Gabinete de Ministros impuestos en la LAF

Como se anticipó, el artículo37 de la LAF establece determinados límites para reestructuraciones presupuestarias a ser dispuestas por parte del Jefe de Gabinete de Ministros (15% para el ejercicio actual) y la necesidad de la intervención del Congreso Nacional, al disponer que las reestructuraciones presupuestarias realizadas por la Jefatura de Gabinete de Ministros, en función de las facultades establecidas en el dicho artículo, deberán ser notificadas fehacientemente a ambas comisiones de Presupuesto y Hacienda del Congreso de la Nación dentro de los cinco (5) días hábiles de su dictado, especificándose los montos dinerarios, finalidades del gasto, metas físicas y programas modificados[1].

Al respecto cabe recordar que:

1. Cada ley de presupuesto fija el monto máximo del gasto a realizar, aunque a lo largo del año dicho monto se puede incrementar, en la medida que no se exceda el umbral legal mencionado, y que se dé cuenta de tal modificación al Congreso, tal como lo prevé el texto de la LAF. El Congreso recibe el proyecto enviado por el ejecutivo, siguiendo para su tratamiento el procedimiento de formación y sanción de las leyes, fijado por los artículos 77 al 84 de la Constitución Nacional (en adelante, “CN”). Existen Comisiones permanentes en el Congreso con facultades específicas en la materia, y ahora, con la reciente sanción de la Ley N°27.343, se dispuso la creación de la Oficina de Presupuesto de la Nación.

2. El Poder Ejecutivo, por su parte, envía el proyecto de ley anual de presupuesto al Congreso y luego promulga o veta la ley que lo sanciona. En este último caso se estará a lo prescripto por el artículo 83 de la CN.

3. Con posterioridad, el Jefe de Gabinete de Ministros dicta la decisión administrativa de distribución presupuestaria para la ejecución presupuestaria (cfr. artículo 30 de la LAF), en ejercicio de las facultades que la CN le atribuye.

Ahora bien, el artículo 100, inciso. 2º de la CN faculta al Jefe de Gabinete de Ministros a dictar actos y reglamentos para el ejercicio de atribuciones constitucionales propias y otras que le delegue el Poder Ejecutivo Nacional. Sin embargo, tal facultad es meramente ejecutiva, y debe ceñirse a la pura ejecución del presupuesto (y no a su formación).

Debe recordarse que el inciso 7º de ese artículo dispone que el Jefe de Gabinete de Ministros ejerce la administración general del país y ejecuta el presupuesto, supervisado por el Poder Ejecutivo Nacional (cfr. artículo. 99, inciso 10 de la CN).

Más allá de las disposiciones constitucionales y legales antes reseñadas, en una práctica por cierto desaconsejable, mediante sucesivas leyes de presupuesto, de vigencia anual, el Congreso Nacional facultó al jefe de Gabinete de Ministros a realizar reestructuraciones presupuestarias, entre otras atribuciones. Esas delegaciones que, en principio, fueron acotadas y por tiempo determinado, dieron lugar luego a una delegación más amplia, que se conoció, en criollo, como los “superpoderes”. Claro está, que esas delegaciones -al menos en su objetivo proclamado-necesariamente debían ser acotadas en el tiempo y obedecían a razones de emergencia.

En ese mismo sentido, en el año 2006 el Congreso de la Nación había modificado, a través de la Ley N° 26.124, el artículo 37 de la LAF y facultó al Jefe de Gabinete de Ministros a "disponer las reestructuraciones presupuestarias que considere necesarias dentro del total aprobado por la ley de presupuesto, quedando comprendidas las modificaciones que involucren gastos corrientes, gastos de capital, aplicaciones financieras y finalidades".

La Ley N°26.124 era una norma de carácter permanente, modificatoria del ordenamiento jurídico vigente, que no obedeció a razones de emergencia. Desde el año 2006, a través de la Ley N° 26.124 hasta la sanción de la Ley N°27.342, se le otorgaron atribuciones, cuestionables, por cierto, al Jefe de Gabinete de Ministros para modificar las finalidades previstas en las partidas presupuestarias, con el límite de no afectar el monto total del gasto aprobado.

De esta forma, entre la sanción de la Ley N°26.124 y la Ley N°27.342, las modificaciones aprobadas por Decisiones Administrativas no estaban sujetas a un tratamiento de control especial por el Congreso de la Nación, quedando exentas del tal modo, de la revisión ex post del Poder Legislativo, lo cual se contraponía con el principio de legalidad presupuestaria.

El texto actual de la LAF, modificado por la Ley N° 27.342, como ya se señaló, instauró la necesaria intervención posterior del Congreso en caso de restructuraciones presupuestarias dispuestas por el Jefe de Gabinete.

Es decir, a partir del texto vigente de la LAF, el ciclo legal presupuestario debería contemplar, ante una modificación y/o reestructuración del presupuesto por el Jefe de Gabinete de Ministros, una revisión a cargo de las comisiones de presupuesto y hacienda del Congreso Nacional.

Y, en todo caso, deberá atenerse a los principios y objetivos consagrados en la misma LAF, tales como la aplicación de los principios de regularidad financiera, legalidad, economicidad, eficiencia y eficacia en la obtención y aplicación de los recursos públicos

Ahora bien, el Decreto N°457/2020 ha suspendido el control que por ley le corresponde al Congreso, y los límites porcentuales para modificaciones presupuestarias del Jefe de Gabinete.

En ese marco, cabe preguntarse si dicho decreto es constitucional o no. Veamos.

La constitucionalidad (o no) del Decreto N° 457/2020

El Decreto N° 457/2020, por medio de su artículo cuarto, ha suspendido, para el ejercicio 2020, la aplicación de los límites a las reestructuraciones presupuestarias que puede disponer el Jefe de Gabinete de Ministros establecidos en el tercer párrafo del artículo 37 de la LAF, para aquellas modificaciones presupuestarias necesarias en virtud de medidas dictadas en el marco de las disposiciones del Decreto N° 260/20.

El Decreto N° 260/2020 que sirve de base para su dictado, amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley N° 27.541, por el plazo de un (1) año en virtud de la pandemia declarada.

En los considerandos del Decreto N° 457/2020, se alude a ciertas razones como justificantes para su dictado, tales como el impacto de la pandemia en el normal funcionamiento de la economía y sociedad, y la supuesta imposibilidad de seguir los trámites legales que la propia LAF prevé para disponer reasignaciones presupuestarias.

Ahora bien, analizaremos tales motivos para intentar dilucidar si el decreto mencionado es constitucional o, si, por el contrario, no lo es.

En primer término, cabe indagar si el Poder Ejecutivo puede emitir disposiciones de carácter legislativo. Y la respuesta, por principio constitucional es negativa, salvo que, precisamente, ocurran los supuestos excepcionales habilitantes del artículo 76 o 99, inciso 3) de la CN, supuestos que deben ser, necesariamente, de interpretación restrictiva.

En efecto, la CN, en su artículo 76, prohíbe la delegación legislativa al Poder Ejecutivo, “salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”.

No hay en el caso una ley formal del Congreso que haya delegado esta facultad en el Poder Ejecutivo, y menos con el alcance del decreto. Hipotéticamente, tampoco se está frente a una materia de administración o de emergencia pública. Y en todo caso, la delegación tampoco podría recaer en el Jefe de Gabinete de Ministros, a tenor de lo previsto en el artículo 76 de la Constitución, el cual contempla al Poder Ejecutivo Nacional (y no al Jefe de Gabinete) como sujeto pasivo de la delegación.

A todo evento, la Constitución exige que la delegación recaiga sobre materias determinadas, es decir, concretas, específicas y no genéricas y que no admitan una interpretación flexible o extensiva.

Por su parte, el artículo 99, inciso 3 prohíbe que el Poder Ejecutivo Nacional legisle, bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Y solamente cuando circunstancias excepcionales hagan imposible seguir el trámite normal de sanción de las leyes es que el Presidente puede emitir un Decreto de Necesidad y Urgencia.

¿Existe realmente una imposibilidad de seguir el trámite normal de sanción de leyes? La realidad es que no. El Congreso se encuentra funcionando, aunque de modo limitado. Y tampoco parecería que la motivación del Decreto fuese suficiente como para habilitar su dictado. Referir a condiciones de excepcionalidad, en forma genérica, y sin ahondar en demasiadas precisiones, parece más una generalidad que no habilita al dictado de este decreto. Máxime si se tiene en consideración la irregularidad presupuestaria del presente año -no se cuenta con presupuesto aprobado- a lo que el Decreto no ayuda a mejorar. En tal sentido, debe observarse que el DNU en comentario no se limita a autorizar una sola restructuración presupuestaria, circunstancia que, por hipótesis, podría justificar dicha vía, sino que, por el contrario, se trata de una autorización, que, como se dijo es en blanco y sin otro límite de la temporalidad de la medida. Idéntico criterio debe considerarse respecto a la eliminación sine die de la obligación de comunicar al Congreso las reestructuraciones practicadas. Ello es especialmente cierto considerando que el control del Congreso previsto en la LAF era ex post.

Es decir, el Decreto carece de motivación suficiente, pues incurre en generalidades tales como “excepcionalidad” y “urgencia”, pero omite explicitar fundadamente el porqué de esta medida. La motivación es un corolario ineludible del principio republicano[2] de la publicidad de los actos estatales, en tanto “permite que los habitantes del país conozcan no sólo la acción que lleva a cabo el Estado, sino también por qué actúa así[3]”.Por ello, la motivación no se cumple con cualquier fórmula convencional, sino que ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión[4]. Solo de este modo se asegura la seriedad en la formación de la voluntad administrativa[5].

Adicionalmente, y tal como mencionáramos más arriba, el Jefe de Gabinete debe limitarse a ejecutar el presupuesto, de modo que las excepciones a dicho principio deben ser, como regla general, de interpretación restrictiva y dentro de los máximos legales impuestos en la LAF.

Creemos que las atribuciones brindadas al Jefe de Gabinete de Ministros en materia presupuestaria son ejecutivas, pues ejecuta el presupuesto, no lo fija, y tampoco lo puede modificar (menos sin umbrales legales máximos).

En tercer lugar, la LAF no puede ni debe ser modificada por un decreto de necesidad y urgencia, pese a su alegado rango de ley en sentido material. Creemos que, de lo contrario, se habilitaría al gobierno por decreto, con un avallasamiento a las facultades constitucionales que la Carta Magna reserva al Congreso de la Nación, y elípticamente permitiría al Poder Ejecutivo Nacional confeccionar el presupuesto general de la nación sin la intervención del Poder Legislativo.

El texto de la Constitución es claro y no se presta a interpretaciones diversas en este aspecto, toda vez que constituye una facultad propia del Congreso fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión (cfr. artículo 75, inciso 8).

Sobre este punto, el artículo 100, inciso 6), únicamente habilita a que el Jefe de Gabinete de Ministros a ejecutar el presupuesto, no a alterarlo ni modificarlo (y menos aún, en demasía de las restricciones legales impuestas por la ley).

A su vez, la Ley N°27.342 con más rigor técnico establece límites no sólo en cuanto a que la reestructuración debe hacerse sobre un porcentaje del monto aprobado por cada ley de presupuesto, hasta un 7,5% para el ejercicio 2017, y hasta un 5% para el ejercicio 2018 y siguientes, sino que además fija que no podrá superar el “15% del presupuesto aprobado por finalidad, cuando se trate de incrementos de gastos corrientes en detrimento de gastos de capital o de aplicaciones financieras, y/o modificaciones en la distribución de las finalidades”.

También establece la obligatoriedad de la notificación a las Comisiones de Presupuesto y Hacienda.

Creemos que se vulnera lo previsto en la LAF al permitir que además la reglamentación establezca los alcances y mecanismos para efectuar las modificaciones a la ley de presupuesto general, y echa por tierra los sistemas de control interno y externo de la ley de administración financiera, así como prácticas que hacen al uso eficiente de los presupuestos públicos y pautas para la buena administración a las cuales debe sujetar su accionar todos los poderes públicos.

¿Podría haberse seguido un curso de acción alternativo? Creemos que sí. El Poder Ejecutivo podría haber enviado un proyecto de ley para modificar, con carácter temporal, los umbrales legales impuestos para la reestructuración presupuestaria, y que sea discutido en el seno de ambas Cámaras.

Alternativamente, podría haberse seguido lo previsto en el artículo 39 de la propia LAF, cuyo texto, habilita expresamente al Poder Ejecutivo Nacional a disponer autorizaciones para gastar no incluidas en la ley de presupuesto general para atender el socorro inmediato por parte del gobierno en casos de epidemias, inundaciones, terremotos u otros de fuerza mayor. Y estas autorizaciones deberán ser comunicadas al Congreso Nacional en el mismo acto que las disponga, acompañando los elementos de juicio que permitan apreciar la imposibilidad de atender las situaciones que las motivaron dentro de las revisiones ordinarias o con saldos disponibles en rubros presupuestarios imputables. Es decir, la propia LAF preveía una solución específica y expresa para la problemática actual, y, en lugar de seguirse tal alternativa, se prescinde de la ley vigente y se crea una salida ad hoc, que, al carecer de justificación suficiente, la torna de dudosa razonabilidad.

Conclusión

A mi entender, los argumentos antes expuestos son suficientes para alegar que el Decreto 457/2020 puede ser reputado como inconstitucional porque: (i) implica una clara ruptura constitucional pues no se adecua a los recaudos exigidos por la CN para el dictado de decretos de necesidad y urgencia (hipotéticamente, tampoco se presentan los supuestos habilitantes para el dictado de un decreto delegado); (ii) modifica la LAF, a través de una norma de jerarquía inferior; (iii) omite las disposiciones sobre materia de presupuesto establecidas en los artículos 75 y 100 de la CN; (iv) atenta contra los principios de la LAF, tales como principios de regularidad financiera, legalidad, economicidad, eficiencia y eficacia en la obtención y aplicación de los recursos públicos; (v) se inmiscuye en facultades que la Constitución atribuye como propias del Congreso Nacional, excluyendo el control que a la postre debe ejercer dicho poder sobre toda modificación presupuestaria; (vi) por lo demás, carece de una motivación adecuada y suficiente;  y (vii) prescinde de la aplicación del artículo 39 de la LAF, que justamente habilita al Poder Ejecutivo a disponer de reasignaciones presupuestarias ante supuestos excepcionales como el que nos toca vivir, descartando una solución específica y plenamente aplicable, en pos de una excepción no fundada, lo que la torna de dudosa razonabilidad.

En definitiva, a la luz de lo dicho, considero que, si bien se configuran circunstancias por cierto excepcionales, estas no habilitan, sin más, al dictado del DNU analizado, suspendiendo de modo indefinido los límites legales máximos impuestos por la LAF a eventuales reasignaciones presupuestarias, así como el control por parte del Congreso de la Nación, sin mayores precisiones. Máxime, teniendo en cuenta la inexistencia de una ley de presupuesto aprobada para el año 2020 en curso.

Por tales consideraciones, es posible sostener, al entender del que escribe, que el Decreto N° 457/2020 no presenta sustento adecuado desde un punto de vista constitucional.

Es necesario que la ciudadanía sepa en qué gasta el Estado, los fines perseguidos y la razón de tales erogaciones, y ello sólo a través de la discusión que se pueda dar en el seno del Congreso, que el DNU ha ciertamente limitado.