El Ministro de Hacienda lo anticipó el 19 de julio de 2017 en conferencia de prensa y se instrumentó mediante el dictado de la Resolución General 4095-E (la “RG 4095”), publicada rápidamente (al día siguiente) en el Boletín Oficial: la entrada en vigencia de la Resolución General  4094-E (la “RG 4094”) ha quedado suspendida por 180 días. La resolución suspendida, recordemos, estableció el procedimiento aplicable a los fines de la determinación e ingreso de la retención del impuesto a las ganancias con carácter de pago único y definitivo respecto de las operaciones de compraventa, cambio, permuta o disposición de acciones, cuotas y participaciones sociales -incluidas las cuotas partes de fondos comunes de inversión-, títulos, bonos y demás valores, así como del ingreso del impuesto cuando el enajenante y el adquirente sean sujetos residentes en el exterior.

Según los considerandos de la RG 4095 y lo manifestado por el Ministro, diversos participantes del mercado local e internacional han manifestado su dificultad para dar cumplimiento con lo dispuesto por la citada resolución general, atento el volumen diario de transacciones electrónicas que se realizan y, consecuentemente, la necesidad de adecuar sus procesos y sistemas informáticos. Tales inquietudes fueron receptadas por la CNV y, atento la suspensión, por la autoridad impositiva.

Creemos que la suspensión puede ser una oportunidad útil para revisar algunos defectos de los que adolece la resolución suspendida, que pudieron o no haber generado inquietud en la CNV.

En primer lugar, la RG 4094 al determinar la forma de ingreso del impuesto cuando el beneficiario de la renta (normalmente el vendedor de los títulos) es un sujeto no residente (es decir, un extranjero), indica que el ingreso debe realizarse mediante transferencia bancaria en dólares estadounidenses y que, a efectos de determinar en dólares estadounidenses el importe a transferir, se tomará el tipo de cambio vendedor vigente al cierre del día hábil cambiario inmediato anterior al que se efectúe el pago, en la plaza de que se trate (art. 5, inciso (b), segundo párrafo, el destacado es nuestro). 

La referencia a “la plaza de que se trate” es confusa. ¿Se trata de la plaza desde la que se transfiere el pago? ¿Se trata de la plaza en la que se recibe el pago? Tratándose de un impuesto de naturaleza federal, ¿no se transferirá siempre a la plaza de la Ciudad de Buenos Aires? Esta última cuestión, particularmente, aún estaba sujeta a ulterior reglamentación, dado que la RG 4094 establecía que “el listado de las entidades recaudadoras habilitadas, se podrán consultar en el micrositio denominado “Pago por Transferencia Bancaria Internacional” del sitio “web”” de AFIP, que suponemos estará habilitado desde la dirección http://www.afip.gob.ar/genericos/micrositios/. Hasta hoy, no se encuentra habilitado.

Pero, además, en un mercado cambiario donde el tipo de cambio se determina por la libre oferta y demanda de monedas, resultará muy difícil determinar (y sujeto además a cuestionamientos) el tipo de cambio “vigente al cierre”, dado que pueden existir muchos tipos de cambio vigentes. Quizás sea mejor referirse al tipo de cambio vendedor en divisas (o billetes) del Banco Nación, que siempre se encuentra disponible en el sitio web y es el utilizado normalmente como tipo de cambio en los fallos judiciales. O al tipo de cambio de referencia que publica el Banco Central de la República Argentina, el cual no es más que el resultado de una encuesta de los distintos tipos de cambio vigentes en la plaza de la Ciudad de Buenos Aires. O al tipo de cambio de cierre del día anterior de la entidad a la cual en definitiva se transfiere. Cualquiera de estas alternativas  parece ser superadora a la utilizada por la RG 4094.

En segundo lugar, el art. 6° de la RG 4094 dispuso que los “sujetos encargados de inscribir ante el organismo registral correspondiente las transferencias de las acciones, cuotas y participaciones sociales, alcanzadas por el Título I de la presente resolución general, deberán informar a esta Administración Federal los datos relativos a la operación, la sociedad a cuyo capital corresponden dichos bienes y los adquirentes y vendedores del exterior, en la forma, plazo y demás condiciones que establezca este Organismo”. 

Este requisito, inexistente hasta ahora, tiene que ver sin dudas con la falta de capacidad coercitiva que tiene la AFIP respecto de los contribuyentes del exterior; siendo entonces la falta de inscripción de la transferencia de las acciones, cuotas o títulos, la herramienta que se eligió para asegurar el cumplimiento tributario. De tal modo, debería ser el propio comprador, principal interesado en que se perfeccione la inscripción de la transferencia (y, además, responsable de su ingreso a cuenta del sujeto del exterior), quien, de ahora en más, buscará asegurar el debido pago del tributo. 

Sin embargo, debemos destacar que la resolución suspendida parece haber omitido considerar en este punto que ni la transferencia de acciones de sociedades anónimas, ni la transferencia de bonos, ni la transferencia de cuotapartes de fondos comunes de inversión, ni la transferencia de títulos emitidos por fiduciarios de fideicomisos, se inscriben en organismo estatal alguno (dejando a salvo que la Resolución en este punto sólo menciona a “acciones, cuotas y participaciones sociales”). En todos los casos mencionados, el registro de transferencias está a cargo de personas privadas, como la sociedad misma en el caso de sociedades anónimas (o la Caja de Valores, en caso de acciones depositadas en el régimen de depósito colectivo), o de la sociedad depositaria en el caso de los fondos comunes de inversión, o del fiduciario o un agente de registro en caso de bonos o títulos emitidos por fiduciarios de fideicomisos. De tal modo, esta medida coercitiva de aparente inteligencia tributaria, resulta ser, cuando menos, poco efectiva, ya que sólo resultará aplicable a un universo muy acotado de operaciones: la transferencia de cuotas de Sociedades de Responsabilidad Limitada y de partes de interés de Sociedades Personalistas.

Adicionalmente, si bien esta medida podría resultar eficiente para las operaciones que se celebren de ahora en adelante (o, mejor dicho, a partir del 16 de enero de 2018 en adelante), cabe preguntarse qué medida coercitiva resultaría aplicable para el caso de operaciones que ya hubieran sido celebradas y cuya transferencia se encuentre inscripta; pues recordemos que el procedimiento establecido en la RG 4094 alcanza también a todas las operaciones efectuadas a partir del 23 de septiembre de 2013 (fecha de entrada en vigencia de la ley que modificó el gravamen), habiéndose establecido un plazo especial hasta el 29 de septiembre de 2017 para el ingreso del impuesto por las operaciones efectuadas hasta el día 17 de julio de 2017, inclusive. ¿Qué ocurre en esos casos si los compradores no ingresan el impuesto? ¿Cómo habrá de reclamárselos el Fisco? Y en cuanto a la responsabilidad de los Directores, Gerentes o Administradores, ¿sobre quiénes recae? ¿sobre aquellos en funciones durante el año 2013, sobre los que ejercen el cargo actualmente? ¿Y qué ocurre si la sociedad emisora de las acciones o cuotas se liquidó? ¿O bien si dichas acciones, cuotas o partes fueron transferidas nuevamente? ¿Y si medió alguna reorganización en cualquiera de ellas? 

Por su parte, también vinculado con la aplicación del procedimiento de ingreso para operaciones celebradas anteriormente, nos preguntamos si resulta razonable exigir, tal como lo propone la RG 4094, que sean los agentes de retención y/o responsables del ingreso del impuesto, es decir o los compradores o los agentes de liquidación y compensación que hayan intervenido en la compraventa o permuta de títulos, los que deban ingresar tributos cuyos hechos imponibles ocurrieron hace más de tres años, donde no se previó carga alguna sobre dichos agentes (la norma, en el mejor de los casos, indicó que el ingreso estaría a cargo del comprador) y cuyo pago en aquella oportunidad, además, fue imposible de realizar por motivos exclusivamente atribuibles a las autoridades tributarias, responsables de la reglamentación del impuesto introducido por ley en el año 2013 y reglamentado por el Poder Ejecutivo en el mismo año. Creemos que la inquietud de la CNV y la Bolsa habrá recaído en torno a estos puntos: la necesidad de revisar las operaciones y, sobre todo, la carga sobre los agentes de liquidación y compensación que hayan intervenido en la operación de ingresar el tributo por los vendedores extranjeros.

Reconocemos que el impuesto se encuentra vigente desde dichas fechas pero, francamente, no parece razonable exigir el ingreso del tributo de manera retroactiva; al menos no de ese modo. El caso de los agentes de liquidación y compensación es quizás el más serio (y por ello no sorprende que se alegue como motivo de suspensión): deberán revisar quizás miles de operaciones realizadas en el pasado, con clientes que quizás ya no lo sean (o que incluso pueden ya no existir por haberse liquidado), y conseguir que los vendedores les envíen los fondos que (lógicamente) en aquél momento no reclamaron por falta de mecanismo de ingreso. Podrá alegarse que los agentes de bolsa conocían la existencia del impuesto y por ello debieron solicitar de sus clientes los fondos correspondientes. Pues bien, en caso de haberlos requerido, ¿cómo debieron haberlos invertido, en plena época del cepo cambiario? ¿en qué moneda? ¿con el tipo de cambio vigente en ese momento (nótese que la RG 4094 pretende la utilización de un tipo de cambio más actual)?. En fin, se trata de distintas circunstancias que entendemos torna irrazonable la aplicación temporal de la RG 4094 como fue concebida (y suspendida).

Quizás la suspensión dispuesta por la RG 4095 sea oportuna para poder solucionar estos problemas que, entendemos, sin dudas afectan a la RG 4094 suspendida, quizás no tornándola inconstitucional pero sí irrazonable en varios aspectos.