Las cláusulas de solidaridad son emolumentos que abonan los sujetos a los cuales se le aplica un determinado convenio colectivo pero que no se encuentran afiliadas a la entidad gremial negociadora.

Estas cláusulas se encuentras permitidas por el ordenamiento jurídico para el sector trabajador y han sido receptadas, en cuanto a su constitucionalidad, de manera favorable por la Suprema Corte de Justicia.

En este trabajo se analiza la posibilidad de aplicar las mismas al sector empleador.

¿Que son la Clausulas de solidaridad?

Las cláusulas, cuotas o contribuciones de solidaridad son aportes extraordinarios y obligatorios que las entidades gremiales pueden pactar, en el marco de un convenio colectivo, con el objeto de exigir a personas no afiliadas a las mismas una retribución monetaria. Generalmente, se establecen con fundamento en la gestión realizada, partiendo de la idea de que la negociación colectiva implica una serie de gastos que solo son soportados por los afiliados a la entidad negociadora, mientras que los beneficios son para todo el sector establecido en el ámbito de aplicación.

Existen dos presupuestos fundamentales al momento de analizar este tema, por un lado, la existencia de una negociación colectiva ya sea mediante la confección de un convenio colectivo o una paritaria y, por el otro, una o más personas no afiliadas a la entidad gremial negociadora.

Antes de seguir avanzando debemos centrarnos en la diferencia entre una persona afiliada de la que no lo es y definir convenio colectivo y negociación colectiva.

La primera cuestión es de fácil análisis ya que una persona que ha ejercido su libertad sindical no afiliándose a la entidad gremial es quien no provee a dicha institución mediante el pago de una cuota o canon que la propia ley 14250 denomina “cuota de afiliación”.

El convenio 154 de la OIT define la negociación colectiva expresando que dicho término comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: (a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o (b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o (c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez. Es concebida en la actualidad como parte del esquema de valores superiores, inherentes a la condición humana cuya trascendencia determina que su vigencia y eficacia plena no pueda depender del efectivo ejercicio por parte de los Estados de un acto de soberanía (como lo es la ratificación de los convenios internacionales de trabajo que los consagran), sino que en todos los casos deben ser objeto de aplicación inmediata y automática (Garmendia, 2007).

Debe entenderse que la negociación colectiva es un instrumento de acercamiento y de naturaleza componedora. Siguiendo a Arese, es posible hablar de una polifuncionalidad de la negociación colectiva, indicando que los objetivos permanentes del sistema de negociación colectiva son la prevención y resolución de conflictos con el objeto de arribar a la paz social; la generación normativa y la protección del sistema de relaciones de trabajo; la administración y gestión de la relaciones de trabajo; la planificación; la participación, cogestión y democratización laboral y la integración supranacional (Arese, 2008).

La garantía constitucional otorgada a los gremios en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional de “concertar convenios colectivos” y expresada en el derecho supranacional vigente, resulta plenamente operativa. Por ello, es deber del Estado asegurar su efectiva realización.

Siguiendo a Grisolía, podemos definir al convenio colectivo como todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo  y de empleo- y a las remuneraciones- celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una asociación profesional de empleadores y una asociación sindical de trabajadores con personería gremial (art 1 ley 14250), que debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo para tener efecto erga omnes, es decir, respecto de todos los que incluye su ámbito de aplicación (Grisolia, 2013, pag 4016).

La definición de la OIT (reunión 34, 1951) es más amplia respecto de las partes signatarias; en cuanto a los trabajadores, hace referencia a una o varias organizaciones que los representan o, en ausencia de tales organizaciones, representantes debidamente elegidos y autorizados de acuerdo a la legislación nacional.

En la legislación interna, los convenios colectivos, están regidos por la ley 14250 y son obligatorios no sólo para quienes los pactan, sino también para todos aquellos trabajadores- afiliados o no al sindicato que negocie- y a los empleadores- afiliados o no a las cámaras- que conforman la actividad. Esto es lo que se ha denominado efecto erga omnes.

La doctrina suele afirmar que el convenio colectivo es una fuente autónoma del derecho del trabajo, tiene forma o nace como contrato ya que se trata de un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos y obligaciones de la partes; pero actúa como ley, dado que a partir del control de legalidad que realiza la autoridad de aplicación, extiende su alcance obligatorio a terceros que no participaron en el acto, adquiriendo el carácter de ley en sentido material. Sin embargo, no posee la categoría jurídica de ley circunscribiéndose, en cuanto a su alcance y aplicación a un ámbito menor. Tampoco puede aplicarse en forma analógica.

El artículo 3 de la ley 14250, luego de disponer que su celebración es por escrito, enumera los datos que deberán consignar las convenciones colectivas: a) Lugar y fecha de su celebración, b) El nombre de los intervinientes y acreditación de sus personerías, c) Las actividades y las categorías de trabajadores a que se refieren, d) La zona de aplicación, e) El período de vigencia, f) Las materias objeto de la negociación.

Las organizaciones que suscriben el convenio colectivo están constituidas por el lado de los trabajadores por personas físicas (cuando hablamos de entidades de primer grado) que tienen un rasgo distintivo: son trabajadores de una misma actividad u oficio. En el caso de las entidades de empresarios, están constituidas por personas físicas o jurídicas que tienen como rasgo común la de ser empleadores en determinado ramo o actividad.         

Como dije con anterioridad, para que podamos hablar de cuotas de solidaridad debemos tener un CCT y una persona no afiliada a la entidad gremial que reclame dicha cuota, caso contrario serían cuotas de afiliación. Con estas premisas, seguimos avanzando en nuestro trabajo donde analizaremos las motivaciones, la legalidad y constitucionalidad de las mismas, y luego analizaremos si las mismas podrían ser aplicadas al sector empleador.

a) Motivaciones para la percepción. Patrimonio de las entidades.

La primera pregunta que se nos presenta es: ¿que motiva a una organización gremial a solicitar una cuota de solidaridad? Es claro que el primer motivo obedece a una necesidad de fondearse para cumplir sus fines con la más alta profesionalidad e idoneidad en defensa de los intereses que le toca representar. El segundo estará dado por una especie de sentimiento de justicia ya que no se consideraría justo que por el esfuerzo de unos pocos, todos obtengan beneficios.

El patrimonio de las asociaciones está constituido por el dinero que reciben para su funcionamiento, principalmente por las cuotas de afiliación, llamadas cuotas sindicales en las entidades de trabajadores y cuotas sociales en las Cámaras. La cuota ordinaria con destino a los sindicatos se descuenta a los trabajadores mensualmente y el empleador (afiliado o no a la Cámara) actúa como agente de retención; para ello debe solicitar a los empleados que manifiesten si están o no afiliados. En el caso de las Asociaciones de empleadores, las empresas abonan dichos emolumentos directamente en la misma mediante los medios que se le ponen a disposición.

Ahora bien, otro concepto que ingresa al patrimonio de las asociaciones, principalmente en el caso de los sindicatos de trabajadores, son las denominadas cuotas solidarias o canon de negociación. Materia de estudio en este trabajo.

La necesidad de obtener fondos puede ser justificada o no y resulta ilimitada. Un sindicato con muchos afiliados podría no necesitar dinero para negociar un convenio colectivo, pero si lo puede requerir para el cumplimiento del resto de sus finalidades, o viceversa. Un sindicato poderoso se traduce en mayores beneficios para sus afiliados, pero también en la posibilidad de lograr mayores beneficios para todos los incluidos en una convención colectiva.

El efecto de aplicación erga omnes de un convenio colectivo, nos lleva a entender que una entidad fundada por una porción de trabajadores (suficientemente representativa y por eso con personería gremial), discute y negocia un nuevo beneficio o un incremento salarial en beneficio de todos los trabajadores de la actividad u oficio. Ello, nos podría llevar a concluir que la motivación de justicia, en principio, resultaría valida.

Sintetizando, la existencia de cuotas de solidaridad estaría motivada en por lo menos dos criterios que a simple vista resultan atendibles.

b) Naturaleza jurídica de las contribuciones solidarias

La segunda pregunta que se nos presenta, dando por sentado que las motivaciones destinadas a fondear la entidad resultan válidas o atendibles, tiene que ver con si el aporte extraordinario y obligatorio tiene origen legal.

Analizaremos primero el caso de las entidades de trabajadores que tienen el privilegio de que el Estado haya regulado sus actividades mediante el dictado de normas jurídicas.

El artículo 9 de la ley 14250 establece: “la convención colectiva podrá contener cláusulas que acuerden beneficios especiales en función de la afiliación a la asociación profesional de trabajadores que la suscribió. Las cláusulas de la convención por las que se establezca contribuciones a favor de la asociación de trabajadores participantes, serán válidas no solo para los afiliados, sino también para los no afiliados comprendidos en el ámbito de la convención”

Por su parte, el artículo 37 de la ley 23551, norma posterior, dispone: “… el patrimonio de las asociaciones sindicales de trabajadores estará constituido por a) las cotizaciones ordinarias y extraordinarias de los afiliados y contribuciones de solidaridad que pacten en los términos de la ley de convenciones colectivas; b) los bienes adquiridos y sus frutos; c) las donaciones, legados y aportes y recursos no prohibidos por ésta.”

De la lectura de la normativa aplicable, aparece como indiscutible que, en nuestro ordenamiento jurídico, los trabajadores no afiliados pueden encontrarse obligados a sostener económicamente al gremio que los representa por más que no se encuentren formalmente afiliados.

Sin perjuicio de ello, existe una polémica alrededor de la posibilidad de imponer obligaciones y cargas pecuniarias a trabajadores que han ejercido su libertad sindical al no afiliarse (art 4 inc b ley 23551). Este punto que resulta antipático a los trabajadores que no se sienten representados por los miembros del sindicato, normalmente se basa no solo en la obligatoriedad sino también en el tiempo que se deben pagar, que en algunos casos es por la eternidad. Ello ha llevado a algunos autores como Ramírez Bosco a establecer algunas características que debería tener esta contribución para ser consideradas validas: 1) que el aporte tenga un objeto determinado, es decir, que no forme parte de los recursos de la entidad de manera indefinida 2) que tenga un monto razonable 3) que no iguale al importe de la cuota de afiliación 4) que tenga una limitación en el tiempo 5) que no sea de carácter permanente o de tracto sucesivo o continuado. (Freytes, Juan Alberto y otros v. Unión de Trabajadores y Entidades Deportivas y Civiles UTEDyC”) (1).

Con respecto a la constitucionalidad de la clausulas objeto de análisis, hace muchos años, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Pablo Luciano Potenze c/ Federación Empleados de Comercio” (fallos 282:269) (2), se expidió sobre la constitucionalidad de la última parte del entonces art 8 de la ley 14250 y sostuvo que las mismas eras constitucionales y se justifican, como ya se ha expresado, en los logros y avances en las condiciones de trabajo, obtenidas sobre los contratos de los dependientes no afiliados (3). En consecuencia, es razonable exigirles una contraprestación por esa suerte de gestión de negocios de carácter legal, que irroga para la entidad una labor y un costo (4).

Esta ha sido la posición tradicional del Comité de Libertad Sindical de la OIT, que hizo una impecable descripción al afirmar que una situación como la nuestra, en la cual un agente negociador goza por ley el derecho de negociación exclusiva de todos los trabajadores de la actividad, el pago obligatorio de una suma de dinero por parte de los no afiliados al ente, a cambio de los beneficios que les aporta el contrato colectivo, adquiere el carácter de una suerte de contraprestación y no es incompatible con lo dispuesto por el Convenio 87 (5).

Posteriormente, con el plenario “Federación Obrera Ceramista c/ Cerámica San Lorenzo, se actualizó el debate y se brindaron una serie de argumentos adicionales, dejando en claro que la contribución debe analizarse bajo dos criterios: la limitación en el tiempo del aporte y la efectiva incorporación de los beneficios en los contratos individuales.

c)Las contribuciones solidarias en la Cámaras empresarias

Por último, sabiendo que las motivaciones son o pueden ser correctas y que las cuotas en análisis son legales y no se encuentran reñidas con la constitución nacional cuando se aplican a entidades gremiales de trabajadores, cabe preguntarnos si pueden ser aplicadas para las organizaciones de empleadores.

Las motivaciones, entendemos que son las mismas siendo una necesidad la de integrar el patrimonio e injusto que la acción de unos pocos mantenga la inacción de otros muchos. Resulta atendible el concepto de retribución por las gestiones realizadas en la negociación del CCT y las nuevas escalas salariales.

Ahora bien, resulta necesario analizar si poseen sustento legal ya que como ya he expresado en otros trabajos  (6) las organizaciones de empleadores no poseen una norma como en el caso de los sindicatos, sino que se encuentran atrapados en muchas ocasiones por el arbitrio de la autoridad de aplicación.

¿Ante la inexistencia de norma jurídica que como en el caso del art 9 de la ley 14250 autorice la fijación de este tipo de cláusulas, debemos concluir, junto con Carlos A. Etala que este tipo de contribuciones son ilegales? (7)

Desde nuestro punto de vista, en principio, no es así. Por esos analizaremos si existen normas que puedan ser aplicables. Siendo de aplicación supletoria, recurriremos al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Analizando los presupuestos fácticos en el cual tenemos personas beneficiarias del accionar de un tercero, encontramos dos institutos jurídicos que podrían aplicarse: por un lado la gestión de negocios y, por otro, la del mandato, específicamente la del mandato tácito.

Seguidamente analizaremos ambos.

El artículo 1781 dice que “Hay gestión de negocios cuando una persona asume oficiosamente la gestión de un negocio ajeno por un motivo razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni obligada, convencional o legalmente”

El CCyC regula el instituto como una fuente autónoma de obligaciones. A diferencia del Código Civil de Velez, que regulaba a la gestión de negocios ajenos entre las obligaciones que nacen de los contratos, el CCyC, la regula en el Libro Tercero —Derechos Personales—, Título V —Otras fuentes de las obligaciones—, Capítulo 2. Por este motivo, el instituto en estudio es una fuente de las obligaciones, y ya no se discute si es un cuasicontrato, o un acto unilateral de representación, o un acto voluntario lícito del gestor, o un acto jurídico de este último.

Resulta claro que, en principio, nadie debe entrometerse en la esfera jurídica ajena, aunque aparece una excepción que es la gestión de negocios ajenos en la cual una persona (llamada “gestor”) asume espontáneamente y de manera diligente un negocio referido al patrimonio que pertenece a otro (el dueño del negocio o gestionado), quien se halla ausente (no tiene conocimiento) o imposibilitado de hacerse cargo o de oponerse.

El gestor actúa en el interés exclusivo del dueño del negocio, y debe cumplir con ciertos requisitos para que proceda la configuración de este instituto, que son: a) debe mediar un motivo razonable; b) no debe haber intención de hacer una liberalidad; y c) la persona que asume el negocio no debe estar autorizada ni obligada, sea por convención o por imposición legal.

Contrariamente a lo que sucede en el mandato expreso donde hay un contrato que liga a las partes, es decir, un acuerdo de voluntades entre el dueño del negocio (mandante) y quien realiza esa gestión (mandatario), lo que no sucede en la gestión de negocios ajenos, en donde no hay autorización ni obligación previas de llevar adelante aquella actividad.

Es claro que una Cámara Empresaria, asume la gestión de un negocio que, observándolo desde el ángulo de las empresas no afiliadas, es ajeno. Lo hace por un motivo razonable ya que ha sido designada por la Autoridad de aplicación como la contrapartida de la entidad sindical para negociar colectivamente. Ahora bien, ¿carece de obligación convencional o legal? Allí podríamos detenernos a pensar.

Desde nuestro punto de vista y sin analizar si el hecho de que la autoridad de aplicación designe al sujeto negociador de manera arbitraria (8), la Cámara designada como sujeto negociador, se ve obligada a representar los intereses de todas las empresas del sector. Allí, vuelve a surgir un elemento que suele aparecer como fundamento de la existencia de las cuotas en análisis y tiene que ver con la justicia que una entidad que está sostenida económicamente por algunos, represente a todos. Lo cierto es que la obligación de representar es legal y no puede ser cuestionada ya que de lo contrario quitaría autoridad al convenio a suscribirse.

Recapitulando: existe una a Cámara empresaria que por disposición de la autoridad de aplicación va a representar los intereses de las empresas del sector, ello sin adentrarnos en la representatividad. Dicha representación tiene un origen legal y es muy clara con respecto a los afiliados que se sienten absolutamente representadas por dicha entidad, ahora bien, en el caso de los empresarios no afiliados y a quienes en definitiva se le va aplicar lo que negocie dicha organización, los une un vínculo jurídico.

Desde nuestro punto de vista, la gestión de negocios podría utilizarse para encuadrar el concepto, pero aparece un tanto endeble para el caso de negociaciones constantes ya que entendemos, en un principio, que la gestión de negocios resulta aplicable a los casos de necesidad o urgencia y no a este tipo de actos jurídicos donde, en ocasiones, se está negociando durante años.

Otro instituto aplicable, desde nuestro punto de vista y en línea con lo previsto por el art 1319 del CCyC, es el mandato.

El artículo 1319 expresa:  Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella.               

En la esencia del contrato de mandato, se encuentra la representación. Esta surge cuando un individuo ejecuta un negocio jurídico por cuenta ajena de modo que se considera celebrado por ese otro sujeto o le resultan aplicables los derechos y obligaciones emergentes del acto. Llambías, considera que representante de alguien en un acto jurídico es la persona que en virtud de una autorización legal o convencional, actúa en nombre de otra.  

Siguiendo a Esteban Centenaro (9), entendemos que la regulación actual de la figura, separa claramente el ámbito del contrato de mandato del fenómeno de representación; ello así, desde que estipula como distintivo del contrato la realización de uno o más actos jurídicos en interés de otro, pero sin que se encuentre implicada, necesariamente, la actuación en nombre ajeno.

En el marco factico analizado, las empresas no afiliadas conocen la existencia de una asociación que negocia en su interés y no lo impide, pudiendo hacerlo. Por ello, entendemos que se trata de un mandato tácito y por lo tanto debe ser remunerado.

La pregunta es: ¿Cómo? No olvidemos que no existe vínculo contractual expreso y la relación jurídica se establece por imperio de una obligación legal.

Por ello, para remunerar la gestión, proponemos utilizar analógicamente la ley 14250, donde se establece la validez de las contribuciones solidarias. Ello, con criterio restrictivo y teniendo en cuenta una serie de puntos establecidos en el plenario 305 del 22/10/2003.

Para poder gozar de validez, desde nuestro punto de vista, dichas cláusulas deberán tener limitación temporal, debe ser menor al aporte que realizan los afiliados y que poseen otros beneficios y debe estar relacionado a la cantidad de trabajadores ocupados y a la entidad económica de la empresa.

Conclusión

Las cláusulas de solidaridad, entendidas como contraprestación a la actividad realizada por la entidad gremial en favor de los beneficiarios nos afiliados, son plenamente aplicables a las Cámaras  empresarias a la luz del instituto del mandato tácito previsto en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.