Por Eduardo A. Barreira Delfino -
Cevasco, Camerini, Barreira Delfino, Polak

1. Preliminar.

Desde hace años se observa las dificultades de las empresas para acceder al financiamiento (particularmente las pymes), circunstancia que valoriza la técnica del factoring, que les permite recurrir a un tercero  (banco o factor), quien cuenta con una organización especial  que asume el financiamiento solicitado, que se sustenta en las ventas que realizan los asistidos, a quiénes se desliga de la pesada carga de esperar el pago de los bienes y servicios colocados en el mercado y, de ese modo, permitir que esasempresas clientes consolide su capital operativo.

En función de esa particularidad, se entiende como se ha consolidado el factoring financiero en todo el mundo, como nueva modalidad de financiación que va más allá del factoring comercial (simple gestión de cobranza y aporte de servicios administrativos), pues el rol financiero no solo constituye la causa del contrato de factoring sino que ello exige que las entidades que brindan este servicio, cuenten con personal profesionalizado en la ciencia financiera y en las normas técnicas aplicables, en particular, si se encuentran comprendidas y bajo el régimen de la Ley 21.526.

En el derecho comparado va consolidándose la concepción de que “el factoring consiste en una actividad de cooperación empresarial que tiene por objeto, para el factor (institución financiera), la adquisición en firme, de los créditos que los productores de bienes y servicios tengan contra sus compradores o deudores, garantizando su satisfacción y prestando servicios complementarios de contabilidad, estudios de mercado, investigación de clientela, asesoramiento e información, etc., a cambio de una retribución, a los que puede agregarse una posibilidad de financiación mediante anticipos con devengamiento de intereses”. (1)

Puede sintetizarse que el factoring comprende un conjunto de servicios prestados por una empresa bancaria o de crédito especializada para atender financiera y administrativamente la cartera de deudas de la empresa cliente, por un precio cierto oportunamente estipulado.

Fácil resulta deducir que los servicios a brindarse pueden ser de naturaleza financiera o administrativa – conjunta o indistintamente – sin diferenciar uno de otros como integrantes del negocio.

Sin embargo, considero que el financiamiento configura un servicio especial, de mayor complejidad y riesgo que los otros, por lo que se erige en elemento que tipifica el negocio. La existencia de financiación nos coloca ante una modalidad operativa objetivamente distinta a la modalidad comprensiva de meros servicios administrativos y de gestión. Más aún, si la financiación ha de ser el principal servicio a brindar, se requiere de sociedades especializadas para tal cometido y, si para ello utilizan recursos captados del ahorro del público, necesariamente se requerirá estar autorizada como banco o entidad financiera y supervisada permanentemente por la autoridad monetaria pertinente.(2)

2. Desdoblamiento del factoring.

En función de lo expuesto y desde la óptica técnico-jurídica, el factoringpuede presentarse en la práctica bajo dos modalidades operativas, bien diferentes en cuanto a finalidades perseguidas, sustancia del negocio y especialidad de gestión, a saber:

- El factoringcomercial, que comprende la simple prestación de servicios de cobranza y gestión judicial de cobros como servicios administrativos varios. La prestación del Factoring,queda a cargo de sociedades comerciales especializadas, sujetas a la regulación del derecho comercial y sin posibilidad de actuar como intermediarios financieros institucionales (salvo que brinden asistencia financiera con recursos propios).

- El factoringfinanciero, que comprende la prestación del servicio de financiamiento, sea mediante adquisición de carteras de créditos o anticipos sobre las mismas. La prestación del factoring, generalmente se encuentra a cargo de entidades financieras sujetas a la regulación del derecho bancario y financiero y, por consiguiente, habilitada para actuar como intermediarios financieros (sin perjuicio de brindar otros servicios, a título complementario), lo que les permite captar ahorro de terceros; también puede desarrollar este negocio, empresas no financieras, pero que cuentan con recurso propios para canalizarlos en este tipo de asistencia financiera.

De ambas modalidades, la verdaderamente relevante es la del factoring financiero, porque importa una técnica de financiación que transforma los créditos a cobrar por el cliente, en dinero efectivo, incrementando el índice de liquidez pertinente.

En síntesis, configura un sistema de financiamiento realmente importante y novedoso, que se materializa a través de la compra de cuentas a cobrar y su pago al contado, sin responsabilidad en los resultados para la empresa asistida. 

3. Particularidad del negocio.

Bajo esta perspectiva, la modalidad operativa de mayor relevancia ontológica, es elfactoringque comprende el otorgamiento de financiación en beneficio del cliente asistido.

Efectivamente en el factoring con financiación (credit-cash factoring),prevalece en laestructura del contrato el componente financiero, lo que le permite al cliente obtener del factor el pago inmediato de los créditos oportunamente transferidos, cualquiera sea la fecha de los respectivos vencimientos de pago. Aparece así la relevancia del mecanismo propicio para la liquidez empresaria.

Como contrapartida por la movilización inmediata de tales créditos, el factor tendrá derecho a la percepción de intereses, los que se pactarán en función del plazo que restare para el vencimiento de las deudas transmitidas.

De este modo, el cliente coloca su producción o prestación al contado, a raíz de los pagos (o anticipos) que le realiza el factor y los deudores cedidos pagan al factor en los plazos originariamente estipulados. Queda así configurado el circuito de flujo de fondos, que va nutriéndose continuamente.

El factoring con financiación coadyuva a fortalecer la liquidez de las empresas beneficiadas con la asistencia financiera. Los plazos de financiación que se utilicen mediante esta modalidad, dependerán de las circunstancias coyunturales del mercado financiero y de las condiciones de comercialización existentes en el sector de la actividad desplegada por el cliente.

Por el contrario, en el factoring sin financiación (maturityfactoring), el interés de laoperación se centraliza solamente en la asistencia administrativa, contable y técnicacomo objetivo principaldel contrato,  por lo que el pago de los créditos comprometidos en la operación se realiza conforme sea el vencimiento normal de los mismos.

Mediante esta modalidad operativa, las empresas clientes persiguen racionalizar y optimizar su estructura interna delegando en el factor el manejo contable y administrativo del área de ventas y el cobro de los créditos generados por la actividad, al respectivo vencimiento.

La financiación está ausente dado que la empresa cliente percibe el producido de sus ventas o prestaciones, sólo en la medida que sus deudores cancelen sus deudas en los vencimientos pactados. El factor actúa como mandatario del cliente ante los deudores, sin asumir riesgo crediticio alguno ni quedar afectado por la falta de pago de los créditos en cuestión.

Puede deducirse, entonces, que la verdadera calificación como contrato de factoring en función de su contenido, es la operatoria que comprende la asistencia financiera con respaldo en los créditos originados en la actividad del cliente asistido.

4. Riesgos de encuadramiento jurídico.

Estando contestes que el Factoring es un contrato de financiación, se observa en la práctica que el banco o factor, puede o no asumir a su cargo, los riesgos de demora, falta de pago, incobrabilidad o insolvencia de los créditos transferidos a su favor.

Si se asume el riesgo de incobrabilidad o insolvencia, que es la variante denominada “sin recurso” (“withoutrecourse”), ello implica que ante la falta de pago de alguno de los créditos cedidos, el factor nada puede reclamar al cliente.

Por el contrario, si no se asume dicho riesgo, estamos ante la variante llamada “con recurso” (“whitrecourse”), por la cual el factor queda habilitado para reclamar al cliente el pago del crédito incumplido.

En el factoring “sin recurso” (denominado propio), el negocio es equiparable a una compraventa de créditos, en el que jurídica y económicamente se está en presencia de un contrato de compra de créditos con pago al contado, por lo que el factor asume los riesgos de incobrabilidad y falta de pago del o de los créditos adquiridos. Se transmite la propiedad de los créditos seleccionados.

En el factoring “con recurso” (denominado impropio), el negocio es asimilable a un descuento de créditos, por medio del cual se obtiene financiación contra la cesión de esos créditos con finalidad de garantía. Aquí no se transmite la propiedad de los créditos seleccionados.

Va de suyo que analizando los alcances de ambas alternativas, la de mayor relevancia es la que comprende la asunción de los riesgos de insolvencia por parte del factor, atento que en los supuestos de falta de pago de alguna de las deudas tomadas, el factor no tiene acción de reclamo contra el cliente.

Por asumir dicho riesgo el factor compromete su patrimonio, al tener que soportar por sí las consecuencias de la falta de pago de los créditos transferidos por negativa, insolvencia o falencia del deudor en mora. Ergo, la selección de los créditos y la investigación de la solvencia de los posibles deudores cedidos, resultan viscerales para el factor.

En mi opinión, esta particularidad tipifica la operatoria del factoring financiero y centraliza el interés del funcionamiento de esta técnica de financiación. De ella deriva la conclusión de que en el contrato de factoring financiero se produce un desdoblamiento interesante que caracteriza el negocio, por un lado, figura el beneficiario de la asistencia financiera (el cliente) y por el otro, tenemos el pagador de esa asistencia (el conjunto de deudores cedidos).

Al asumirse el riesgo de incobrabilidad o impago, puede decirse que el cliente asistido paga el financiamiento acordado mediante la transmisión de los créditos objeto de la negociación. Sustituye un activo indisponible (crédito) por un activo disponible (caja).

Esa seguridad de pago analizada y calificada previamente para acceder al financiamiento mediante la adquisición definitiva de dicho crédito, es ponderada exclusivamente por el prestador financiero y bajo su sola responsabilidad.

En síntesis, el denominado riesgo de insolvencia que se asume no puede ser otra cosa que el riesgo de incobrabilidad o impago del o de los créditos transferidos, a su respectivo vencimiento.

5. Sustrato financiero.

Vista la diferenciación existente entre el factoring comercial y el factoring financiero, puede describirse a éste último como aquel negocio por el cual una empresa conviene que una institución financiera, le adquieralos créditos provenientes de la explotación normal de su giro operativo hasta una suma determinada conforme lo convenido, asumiendo los riesgos de su cobro y reservándose el derecho de seleccionar los créditos por adquirir.

Complementariamente, la entidad financiera puede también ofrecerse a prestarle asistencia administrativa y técnica, por un precio determinado (comisión, arancel, abono, suma fija), en la medida que sea necesaria o conveniente para un mejor desarrollo del contrato y de la relación de negocio establecida.

El factoring financiero conforma un conjunto de servicios prestados por una institución de crédito para atender financiera y administrativamente la cartera de deudas de la empresa cliente.

Contestes con ello, el factoring financiero persigue dos finalidades perfectamente inidentificables, a saber:

- Una preponderante, como vía instrumental para obtener medios líquidos inmediatos y continuados; permitiendo al cliente asistido, transformar activos ilíquidos (créditos a cobrar) por activos líquidos (dinero en caja).
- Otra complementaria, como procedimientos destinado a aliviar y descongestionar las tareas administrativas de la empresa asistida, coadyuvando a la optimización de su gestión.

Fácil resulta deducir que el factoring financiero importa una técnica de financiación que transforma los créditos a cobrar – documentados o no – por la empresa cliente, en dinero efectivo, a través de lo cual el beneficiario de la asistencia incrementa su correspondiente índice de liquidez a la par que disminuye su índice de endeudamiento.

En efecto, a diferencia de otras fuentes de financiamiento, la venta de los créditos y la asunción de los riesgos de incobrabilidad o impago, determina que los recursos percibidos no presupongan deudas que graven el pasivo del cliente beneficiario ni que exijan de su parte la constitución de garantías específicas ni que se vea afectada su capacidad normal de pago.

Esta técnica de financiación gira alrededor de la adquisición de las cuentas por cobrar y su pago al contado con el aditamento de la ausencia de responsabilidad en el ulterior cobro a los respectivos vencimientos para la empresa asistida.

Mientras que en el crédito tradicional, los bancos y demás entidades financieras deben poner énfasis en la solvencia y capacidad de pago del cliente deudor y prestar especial atención en el proceso de gestión de la empresa endeudada. En cambio, en el factoring financiero lo que adquiere primordial relevancia es la solvencia de los compradores de su clientes (deudores cedidos), por lo que la atención se fija en los procesos de producción y comercialización de la empresa solicitante de esta línea de financiamiento y en la cartera de créditos que vaya originando.

Bajo esta mecánica, el factoring financiero tal vez no sea tan atrayente para las grandes empresas, las que generalmente cuentan con capacidad económica y acceso a fuentes de financiamiento; pero para el sector de las pequeñas y medianas empresas, con dificultades para acceder al crédito, resulta de suma utilidad, en función de la generación de los  créditos resultantes de sus respectivas actividades.

En función de lo expuesto, el factor asistente tiene que operar bajo ciertos criterios de selección, como ser:
• El sector económico en que se desenvuelve el cliente y su escenario futuro.
• Su conceptuación dentro del sector.
• Su capacidad técnica y profesional y su solvencia moral.
• La naturaleza y calidad de los bienes o servicios que comercializa.
• Su estructura comercial y de gestión.
• La evolución de sus ventas o prestaciones y sus tendencias.
• La solvencia y la capacidad de pago de los deudores del cliente, a fin de evaluarlos y fijar límites de riesgo.

Considerando que uno de los matices que tipificael factoring financiero, está representado por la asunción de los riesgos de incobrabilidad o impago de todos y cada uno de los deudores cedidos, procede señalar que el factor cubrirá los riesgos de las ventas o prestaciones de su cliente, por lo cual el derecho a seleccionar los créditos que acepta que le sean cedidos es incuestionable al igual que el derecho a verificar que las ventas o prestaciones en cuestión se hayan efectuado realmente a compradores o usuarios también aprobados o recomendados por el factor.

Si bien es cierto que el cliente que recurre al factoring financiero logra minimizar el grado de imprevisión en los costos que derivan de la incertidumbre o inseguridad de cobro de su cartera de deudas, ello no significa trasladar esa inseguridad al factor que financia, pues operada la transferencia de los créditos inobservados, el riesgo de insolvencia que se asume se diversifica notablemente para el factor, lo que posibilita que el recupero de la inversión sea más segura y preferible al que pueda derivar de un solo deudor.

6. Modalidades y precio de la financiación.

En el factoring financiero, la financiación presenta una categórica ventaja sobre los sistemas conocidos, pues el financiamiento tradicional tiene en cuenta la capacidad de pago y endeudamiento del deudor principal, por lo que las empresas de porte mediano o que inician sus actividades, encuentran grandes limitaciones para lograr acceso al crédito.

Por el contrario, como en el factoring lo que cuenta y se analiza es la capacidad de pago y la solvencia de los compradores / usuarios (deudores) del posible cliente, la circunstancia de que una empresa venda sus productos o preste sus servicios a firmas de sólida o gran solvencia económica, amplía notoriamente su capacidad y expectativas de crédito. Aquí se evidencia la bondad de esta técnica de financiación para pequeñas y medianas empresas, habitualmente proveedoras o servidoras de grandes empresas.

La financiación en el factoring puede efectivizarse a través de dos variantes (una ordinaria y habitual; la otra esporádica y ocasional), a saber:

• En el primer supuesto, mediante el pago al contado de los créditos adquiridos por la entidad financiera, previa deducción de los intereses pertinentes calculados en función de la tasa de interés vigente conforme el riesgo implícito y por el período de disponibilidad de los fondos a favor del cliente, según la fecha de vencimiento de cada uno de los créditos devengados.
• En el segundo caso, mediante el anticipo sobre futuras ventas o prestaciones, quedando subordinado su pago a la liquidación resultante del cálculo de intereses corridos desde la percepción de los fondos por parte del cliente asistido hasta la fecha de percepción efectiva de cada uno de los créditos posteriormente adquiridos o hasta la fecha de devolución que se haya pactado si no se adquiriesen créditos ulteriores.

En ambas modalidades, el precio del factoring va a estar dado por la tasa de interés (tasa de descuento) que resulte aplicable en función del plazo de la financiación acordada. Por consiguiente, dicho precio no puede ser fijado libre o arbitrariamente al solo criterio del prestador como si se tratara de una simple compraventa de créditos.

“Tasa de interés”

• Principio rector: la tasa de interés será de libre concertación entre el cliente y el banco.
• Tipo de interés: puede ser “tasa fija” o “tasa variable”, determinándose por cada crédito involucrado
• Base de liquidación: el interés deberá ser liquidado sobre el capital efectivamente prestado (monto del crédito adquirido) y por el tiempo en que haya estado a disponibilidad del cliente.
• Modalidad de aplicación: en forma adelantada, ya que cada cesión de crédito es asimilable a una operación de pago único y, generalmente, por plazos menores a 180 días.
• Cálculo de la tasa efectiva anual: en forma adelantada, ya que se perciben íntegramente, determinándose proporcionalmente a partir de una tasa anual.
• Costo financiero total: comprende el aditamento del efecto de los cargos asociados a la operación que no impliquen la retribución de un servicio efectivamente prestado o un genuino reintegro de gastos; en este sentido, se pueden computar gastos originados en la evaluación de los potenciales deudores cedidos, erogaciones por envío de avisos de débito y notificaciones; por el contrario, no se pueden computar las retribuciones por la prestación de otros servicios administrativos pactados ni los aforos (www.bcra.gov.ar en “Normativa / Texto Ordenado sobre tasas de interés en las operaciones de créditos”, según Com. BCRA “A” 6173).

“Aforo”

Es común pactar un “aforo” por riesgos contingentes, pero su naturaleza no es financiera sino comercial. Persigue una cobertura por eventuales deducciones practicables por los deudores cedidos con sustento en defensas y excepciones causales o personales que pueden llegar a invocarse.

El aforo resulta razonable si los créditos adquiridos están documentados en contratos o convenios causales, donde su adquisición implica que la entidad financiera pasa a sustituir al cliente y ocupar su lugar.

En cambio, no lo es si los créditos transmitidos están reflejados en títulos de crédito o valores negociables donde existe una cadena cambiaria, por lo que la entidad adquirente pasa a ocupar un lugar propio, distinto al del cliente que le endoso el documento y, por lo tanto, adquiere un derecho autónomo.

7. Tratamiento reglamentario.

El BCRA en su calidad de autoridad de aplicación de la ley 21.526, dictó resoluciones sobre determinados aspectos del Factoring. Así tenemos que en el año 1981, con la sanción de la Comunicación “A” 7 – Circular CONAU 1-1 (texto ordenado al año 2017), se implantó el régimen contable para las entidades financieras autorizadas, que asignó al factoring financiero identidad propia, aunque solo a efectos de su exposición en los estados contables. La referida circular incluyó el factoring financiero dentro del "Plan de Cuentas Mínimo" y así se mantuvo sucesivamente de la manera siguiente:

130000 Préstamos - 131000 En pesos - Residentes en el país: diferencia “Documentos descontados” y “Documentos comprados.”

Contestes con ello, es importante resaltar que la norma reglamentaria diferencia netamente el "descuento de documentos" de la "compra de documentos", operación esta última que deriva de la compraventa en firme de documentos de naturaleza  negociable (referencia de identificación del factoring), lo que conlleva la asunción del riesgo de cobro.

En los rubros indicados se incluirá el valor nominal correspondiente a los créditos documentados adquiridos y transferidos por "endoso sin responsabilidad". La diferencia entre el valor nominal del documento y el importe efectivamente dado se acreditará en el rubro "Intereses por documentos".

Correspondiendo la ubicación del factoring financiero dentro del concepto genérico de "Préstamo", resulta correcto que la rentabilidad de la operatoria quede comprendida en el rubro general  de "Ingresos Financieros". Así se refleja su verdadera naturaleza jurídica.

Como podrá apreciarse el sistema de determinación del precio del factoring financiero y su exposición contable en los libros de las entidades financieras, nos revela de modo indubitable la naturaleza financiera de la operación y su ubicación dentro de la familia de los contratos de asistencia financiera.

8. Código Civil y Comercial de la Nación.

El nuevo Código pasa a regular el negocio de Factoring, bajo la denominación de contrato de factoraje y acertadamente resalta la obligación de adquirir los créditos a financiar, lo que implica que el factor asume los riesgos de incobrabilidad (modalidad denominada “sin recurso”), pero también habilita al factor a otorgar adelantos sobre los créditos en cuestión, pudiendo asumir o no los riesgos de incobrabilidad (art. 1421 del CCCN).

Por consiguiente, procede distinguir si se compran los créditos (factor asume ese riesgo) o si se otorgan adelantos (el factor puede no asumir tal riesgo). En el primer caso, la asunción del riesgo de incobrabilidad tipifica el factoring y lo diferencia del descuento bancario; en el segundo, dicho riesgo puede o no ser asumido, dado que no habría factoring sino simple asistencia crediticia, sin enajenación de crédito alguno.

Asimismo, la nueva normativa (art. 1422 del CCCN) convalida la posibilidad de prestarse otros servicios complementarios a la financiación, mediante una retribución (comisión, arancel, abono periódico, o suma determinada) previamente pactada, teniendo en cuenta que el contrato de factoraje es un contrato de ejecución continuada, donde se fijan los marcos de actuación durante el período de vigencia, por lo que vinculación entre las partes es interdependiente y colaborativa, por lo que tales servicios complementarios pueden servir a la consolidación de la relación contractual.

El nuevo Código también admite la cesión global de créditos (art. 1423 del CCCN), tan discutida en la doctrina, lo que representa una ventaja importante para la difusión de esta alternativa de financiación caracterizada por la masividad de las transferencias de los créditos involucrados en el negocio. La jurisprudencia ha reconocido esa validez, acotando que desde el momento que cada crédito nace, se incorpora al patrimonio del cesionario o factor otorgante de la financiación (CNCom., Sala C, del 23 de abril de 2002, en la causa "HELLER SUD c/POLISUR". La determinación del objeto de esa cesión global, requiere que el contrato describa los créditos que se ceden con la mayor precisión posible.La cesión global no es inválida siempre que al momento de concluir el contrato o al momento de la existencia de los créditos, éstos puedan ser individualizados (Convención de OTTAWA de 1988).

Por último, el nuevo Código flexibiliza la carga de notificación al deudor cedido (art. 1428 del CCCN), apartándose de la rigurosidad del esquema del Código Civil derogado, lo cual resulta positivo y coadyuvara a difundir esta alternativa de financiación. Sin perjuicio de ello, es preciso distinguir la naturaleza de los instrumentos crediticios objeto del negocio, que pueden estar representados por títulos valores o negociables y derechos contractuales.

(1) ROCA GUILLAMON, Juan  “El contrato de factoring”, p. 17, Madrid, Año 1977.

(2) Artículos 21 y 24 de la Ley 21.526 de Entidades Financieras.