Una de las consecuencias derivadas de la nueva normativa en materia de compliance, implementada en la mayoría de los países, es el notorio incremento de las investigaciones internas por fraude en el ámbito empresarial que se dio en los últimos años.

La Argentina no escapa a esta tendencia y recientemente ha puesto en vigencia una nueva regulación que busca endilgar responsabilidad penal a las personas jurídicas por ciertos delitos contra la administración pública y la buena fe comercial.

Resulta claro que, luego de confirmar que existió una violación de las políticas de compliance o fraude empresarial con responsabilidad penal, el empleador deberá desvincular a aquellos ejecutivos involucrados.

Adicionalmente, los empleadores podrán sentar precedente para disuadir a los demás empleados de que repitan estas prácticas en el futuro.

Resulta crucial, por tanto, proceder al despido con causa de aquellos ejecutivos involucrados y ser exitosos a la hora de defender la causa del despido. El pago de indemnizaciones o la derrota en sede judicial no serán vistos por los demás empleados como buenos ejemplos y, lo que es peor, podrían sentar un mal precedente en relación con la defensa en contra de una multa impuesta por un gobierno.

En la Argentina, así como también en otras jurisdicciones, los jueces laborales son reticentes a la hora de aceptar el despido con causa, a menos que haya evidencia sólida de una justificación de dicha causa y en la medida en que los empleadores puedan acreditar haber cumplimentado una serie de procedimientos que demuestren que el empleado afectado actuó de mala fe y con pleno conocimiento de las consecuencias de sus actos.

Lo primero que deben acreditar los empleadores es la existencia de políticas de compliance conocidas y aceptadas por los empleados. Estas políticas deberán estar redactadas en idioma español o, incluso, podrán ser bilingües, a los efectos de evitar que el empleado argumente no haber comprendido el alcance de la política por no haber estado redactada en su lengua materna. Otro de los beneficios de tener políticas escritas en dos idiomas es que el juez podrá aceptarla como evidencia sin que resulte necesario traducirla. Si, por otro lado, las políticas fueran redactadas en idioma extranjero, el juzgado ordenará su traducción por un traductor público sorteado por el juzgado. Esta traducción será literal y hay altos riesgos de que se pierda el espíritu original de su alcance. En caso de duda en relación con la traducción, los jueces laborales se encuentran obligados a realizar la interpretación que resulte más favorable al empleado.

Las políticas deberán estar firmadas de puño y letra por el empleado a fin de acreditar su conocimiento y recepción. Asimismo, deberán dictarse cursos y capacitaciones que expliquen el alcance y las consecuencias de la política, clarificando cualquier duda que pueda existir. Los empleados que asistan a dichos cursos deberán firmar una lista de donde surja su asistencia.

De esta forma será posible acreditar que el empleado era conocedor de la política de compliance, de sus lineamientos y de los riesgos que existían en caso de incumplimiento.

Luego de recibido una denuncia sobre incumplimiento de las normas de compliance o luego de tomar conocimiento de dicho incumplimiento por otros medios, el empleador deberá iniciar una investigación a fin de confirmar los hechos y recabar prueba.

Actualmente, la mayoría de la documentación y prueba está en formato digital, por lo que el proceso de producción de evidencia fehaciente difiere del de la época de documentos escritos en papel y copias.

Es posible monitorear y registrar las actividades llevadas a cabo por medio del uso de la computadora o dispositivo electrónico en la medida en que exista comunicación previa a los empleados en la que se les informede dicha situación, destacando que la privacidad no está garantizada cuando se hace uso de herramientas de trabajo electrónicas.

Se aconseja contar con software de monitoreo que garantice que el empleado no pueda editar o modificar los documentos y que prueben que el empleado afectado es, en verdad, el autor del documento que se pretende presentar como prueba.

Evidencias del proceso y websites o documentos electrónicos que resulten prueba del incumplimiento deberán ser impresos ante la presencia de un escribano que podrá dar fe de la autenticidad del documento, de su autor y del software.

Es importante contar con un sistema de contraseñas que se renueven con frecuencia, que sean utilizadas por el empleado para trabajar desde su computadora para poder rechazar argumentos de que el empleado no fue el autor o que su computadora fue hackeada por un tercero.

En la medida que se observe este procedimiento, la Compañía tendrá argumentos sólidos para probar que la prueba digital, acompañada en el expediente a fin de justificar el despido con causa, es auténtica y fue obtenida utilizando medios fehacientes.

Deberá cumplimentarse un procedimiento distinto al monitorear los e-mails de las cuentas y ofrecerlos como prueba.

Las direcciones de e-mail pueden ser asimiladas a la correspondencia epistolar y, por tanto, se encuentran protegidas por el principio constitucional de la inviolabilidad de la correspondencia. Acceder o monitorear las direcciones de mail está penalizado por el código penal con prisión de seis meses a dos años.

De todas formas, debe establecerse una distinción entre la dirección de e-mail laboral del personal al implementar un sistema de monitoreo.

La dirección de mail provista por el empleador es, en principio, una herramienta de trabajo que podrá ser monitoreada con fines laborales o económicos, similares a las comunicaciones mantenidas con clientes o proveedores.

Aun en este caso, a fin de evitar consecuencias disvaliosas o criminales, deberá implementarse y notificarse una política en los mismos términos y en el mismo sentido antes analizados, que informe a los empleados que la casilla de correo del trabajo es una herramienta de trabajo provista al solo propósito laboral, aclarando que no se garantiza la privacidad.

Los empleados deberán suscribir dicha política, dando su expreso consentimiento al monitoreo de los mails.

Si bien no se encuentra expresamente previsto en la Constitución nacional argentina, es recomendable realizar una interpretación similar a medios de comunicación digitales como Whatsapp o Messenger, en la medida en que se utilicen desde un número de teléfono y smartphone (o dispositivo) provisto por el empleador como herramienta de trabajo.

Cualquier divergencia en el antedicho procedimiento de monitoreo de los mails podrá dar argumentos al juez para rechazar su ofrecimiento como prueba.

Las comunicaciones efectuadas desde la casilla de e-mail personal están protegidas y el empleador solamente podría ofrecerlas como prueba en la medida en que la otra parte colabore ofreciéndolas como tal.

Es posible, si está expresamente mencionado en la política y el empleado presta su consentimiento, monitorear los e-mails personales, en la medida en que sean enviados desde la computadora provista por el empleador, a través de su server o internet y durante el horario de trabajo.

En ciertos casos, cuando se lleva a cabo una investigación de algún ejecutivo con puesto jerárquico en la Compañía, es muy difícil contar con la colaboración de su equipo por el miedo a posibles acciones de represalia o influencia personal del ejecutivo. En estos casos, sería posible suspender al empleado afectado (no así su salario) mientras dure la investigación, suspender su cuenta de e-mail y requerirle que no se comunique por otro medio con su equipo o el personal a su cargo.

Es posible citar a empleados o terceras partes para que sean ofrecidos como testigos. El problema en este punto es que sus testimonios serán tomados aproximadamente dos años después del despido, debido a la demora de los juzgados en procesar el caso luego de la demanda. Trascurrido ese tiempo, se corre un alto riesgo de que el testigo haya olvidado detalles o hechos importantes, esté trabajando para la competencia, haya sido afectado por el proceso investigativo o, simplemente, haya perdido interés en colaborar.

Para eliminar este riesgo, es muy importante, en aquellos casos donde hay hechos significativos sobre los cuales declarar, requerir que los testigos lo hagan frente a un escribano público, quien podrá dar autenticidad al testimonio.

La ventaja de esto es que no hay limitación en cuanto a la cantidad de prueba documental que se puede ofrecer, mientras que solo pueden ser citados a declarar, como máximo,cinco testigos durante el proceso judicial.

En el caso de investigadores externos o abogados extranjeros que sean contratados para llevar adelante la investigación, es importante enfatizar que la ley argentina requiere que la investigación no afecte la dignidad del empleado. En este sentido, no podrán indagar sobre temas personales que no hagan a la cuestión de fondo (orientación política, sexual, asuntos familiares, etc.).

Adicionalmente, mientras se lleva a cabo la investigación, deben tenerse en consideración las regulaciones sobre protección de datos. En particular, está prohibido recopilar datos sensibles como orientación sexual o política, raza, religión, origen social, etc.

Además, el empleado debe firmar un consentimiento por escrito donde se permita al empleador recolectar y transferir datos a aquellos países que no cuenten con el mismo nivel de protección de datos que la Argentina.

El expediente con toda la prueba recolectada durante la investigación debe incluir una conclusión y recomendación, y ofrecer prueba para el caso que el empleado despedido inicie una demanda.

Para ser válido, un despido con justa causa debe ser comunicado fehacientemente por escrito y con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Todo aquello que no sea invocado en esta comunicación, no podrá ser invocado como causa con posterioridad a la notificación.