La pandemia de la enfermedad denominada como COVID-19 es un evento de una magnitud tal que seguramente generará un incremento de la litigiosidad no sólo individual sino también colectiva, esto último especialmente derivado de la masividad con la que directa o indirectamente afectará a la población.

Prueba de ello es que en el campo de los litigios colectivos ya se han empezado a ver distintas acciones derivadas del COVID-19,donde una o más personas se auto-erigen en representantes de otros en su misma situación y entablan distinto tipo de demandas con el objetivo de que la sentencia que se obtenga beneficie a todas esas otras personas.

Como es usual, dado que este tipo de litigiosidad es más frecuente en los Estados Unidos de América, la mayor cantidad de casos que por el momento existen han sido iniciados en ese país, no obstante lo cual también se pueden encontrar, en menor cantidad, procesos análogos iniciados en otras jurisdicciones.

De hecho, en nuestro país ya se han planteado algunos hábeas corpus colectivos tales como el caratulado “KINGSTON, Patricio s/ Habeas corpus”, Expte. 19.200/2020 donde un ciudadano y abogado cuestionó, con pretendidos efectos erga omnes, la constitucionalidad de las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo de la Nación, reclamando el cese de las restricciones ambulatorias y de reunión por haber sido dispuestas sin haberse declarado el estado de sitio que exige la Constitución.

Si bien el planteo fue rechazado en primera y segunda instancia, el caso es ilustrativo de la atención con la que la comunidad jurídica especializada en este tipo de procesos está observando este tema.

A continuación, enumeraremos algunas otras acciones colectivas detectadas en otras latitudes, con el objetivo de analizar los hechos en los que se basan, sus fundamentos, sus pretensiones y otras características, de manera de poder reflexionar acerca de la mayor o menor posibilidad de que en el futuro veamos casos similares tramitando ante nuestros tribunales bajo alguna de las modalidades de acciones colectivas locales.

1.- Acción de clase iniciada en Estados Unidos de América por ciudadanos y negocios del Estado de Florida alegadamente afectados por las consecuencias de la pandemia (ALTERS et al v. PEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA et al (1:20-cv-21108)

Comenzaremos por la que ha recibido más atención en los medios dadas sus particularidades y aprovecharemos para repasar rápidamente la regulación procesal de las class actions en el derecho federal norteamericano.

Se trata de una acción de clase iniciada bajo la conocida “Regla 23” de las normas federales de procedimiento civil de los Estados Unidos, que tramitará ante los tribunales federales del distrito sur de Florida.

1.1.- Partes

Los actores son cuatro personas físicas y una persona jurídica que, patrocinados por un estudio de abogados especialista en este tipo de procesos, piden ser tenidos como representantes de todos los ciudadanos y comercios de los Estados Unidos que se hayan visto perjudicados por la pandemia.

Los demandados son la República Popular China y organismos tales como la Comisión Nacional de Salud de ese país, su Ministerio de Emergencias, el Ministerio de Asuntos Civiles, el Gobierno de la Provincia de Hubei y el Gobierno de la Ciudad de Wuhan.

1.2.- Aspectos básicos de las classaction en los Estados Unidos de América

Para comprender mejor la naturaleza de esta acción de clase conviene repasar brevemente cómo están regulados estos procesos en el derecho federal norteamericano, lo cual también será útil cuando nos refiramos a otras acciones iniciadas en ese país.

En este sentido, la “Regla 23” prevé distintos subtipos de acciones colectivas y establece ciertos requisitos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento debe verificarse en una etapa inicial llamada “certificación de clase”:

a.- Requisitos genéricos (Regla 23 inciso (a)): 1.- que la clase sea tan numerosa que la actuación conjunta de todos quienes la componen sea impracticable, 2.- que la controversia tenga cuestiones de hecho y de derecho comunes a todos los miembros de la clase; 3.- que los argumentos que invoquen los representantes de la clase, es decir los actores, sean iguales a los argumentos que utilizarían los miembros de la clase y, 4.- que los representantes de la clase defiendan adecuadamente a los intereses de los miembros de la misma.

b.- Si esos requisitos genéricos se cumplen, el tribunal deberá verificar si se cumplen algunos de los siguientes requisitos específicos, los cuales a su vez indicarán ante cuál de los tres subtipos de acción de clase se está:

Primer subtipo (inciso (b)(1)sub-inciso(A)): Que si los miembros de la clase iniciaran acciones individuales, eso genere el riesgo de decisiones inconsistentes que impliquen para la demandada tener que adoptar conductas incompatibles entre sí. En pocas palabras: riesgo de sentencias contradictorias; o (sub-inciso (B)): Que el inicio de acciones individuales por parte de algunos los miembros de la clase cree el riesgo de que eso impida que otros miembros puedan también ejercer sus derechos (por ejemplo si los fondos con los que deban atenderse las condenas fueran insuficientes para todos);

Segundo subtipo (inciso (b)(2)): Que el demandado haya actuado de similar manera respecto de cada miembro de la clase, por lo que resulte apropiado el dictado de una sentencia que declare la legalidad o no de esa conducta o emitiendo una orden de hacer o no hacer respecto de toda la clase.

Tercer subtipo (inciso (b)(3)): Cuando se da la doble condición de que las cuestiones de hecho o derecho comunes a los miembros de la clase predominen sobre las cuestiones individuales de cada miembro y que además la acción de clase sea mejor que otros métodos para la resolución justa y eficiente de la controversia y cuando se den otras pautas relacionada con esto. Esta es la figura que más se utiliza cuando existe una pretensión económica y permite que los miembros de la clase que no deseen estar alcanzados por la sentencia, se excluyan mediante el llamado “optout”. Es la figura que más se asemeja a las acciones colectivas de consumo existentes en nuestro país.

En la etapa de certificación de la clase se determinará si los requisitos se cumplen o no y en tal caso ante qué subtipo de acción se está, pudiéndose dar la situación de que una misma acción de clase pertenezca a varios subtipos.

1.3.- Características de la acción de clase iniciada contra la República Popular China

Volviendo al caso que nos ocupa, la demanda pretende ser certificada bajo los tres subtipos mencionados.

Se pretende que se reconozcan dos clases y dos sub-clases: Por un lado, una clase conformada por personas físicas y jurídicas de los Estados Unidos afectadas por daños personales derivados por la difusión del virus COVID-19 y una subclase formada por dichos sujetos ubicados en el Estado de Florida. Esta clase estará representada por todos los actores (las cuatro personas físicas y la persona jurídica).

Asimismo, se pretende el reconocimiento de otra clase conformada por personas y empresas de los Estados Unidos afectadas por daños y pérdidas a sus negocios, derivados por la difusión del virus COVID-19, y una subclase formada por dichos sujetos ubicados en el Estado de Florida. Esta clase será representada sólo por el actor que es una persona jurídica.

Una peculiaridad que no se suele ver en nuestras acciones colectivas locales, es que la demanda incluye un punto específico donde se excluyen de las clases a los demandados y a sus funcionarios o empleados, a las personas que hayan ejercido el “optout”, a quienes hayan liberado de responsabilidad a los demandados, a las personas que hayan iniciado acciones individuales contra los demandados y finalmente a los jueces que vayan a intervenir, sus funcionarios y empleados, y a sus familias.

El objetivo de esas exclusiones es eliminar dentro del grupo de personas comprendidos dentro de la clase, a aquellas que por un motivo u otro puedan tener un interés diverso a los del resto y de esa forma garantizar la homogeneidad y semejanza de situaciones entre quienes conforman la clase, dificultando que los demandados planteen alguna defensa en relación a la falta de estos requisitos.

1.4.- Argumentos de fondo y pretensiones

En cuanto al contenido de la demanda, un primer aspecto a resolver será el de si los tribunales ante los cuales se planteó la demanda tienen jurisdicción como para intervenir en una demanda contra una nación soberana y contra distintos organismos públicos de la misma.

En este sentido los actores invocan una serie de excepciones contenidas por la Foreign Sovereign Inmunities Act (FSIA) de 1976 y otras normas que exceptuarían de la inmunidad a los estados extranjeros en reclamos relacionados con actividad de naturaleza realizada fuera de los Estados Unidos pero con efectos dentro de ese país (criterio utilizado, por ejemplo en demandas contra la República Argentina por bonos defaulteados tales como “Republic of Argentina v Weltover”).

Asimismo, mencionan excepciones relacionadas con daños ocurridos en los Estados Unidos por actos lesivos u omisiones de los demandados o de sus funcionarios o empleados en ejercicio de sus funciones.

Desde ya se advierte que este será uno de los primeros obstáculos a sortear por la demanda, ya que existen antecedentes donde se ha considerado que los estados extranjeros amparados por la inmunidad ni siquiera están obligados a contestar la demanda cuando el litigio se relaciona con actividades gubernamentales.

En lo relativo a los argumentos fácticos invocados en la demanda, se alega que los demandados, a fin de proteger sus propios intereses económicos y su posición como super-potencia, no reportaron el estallido de la enfermedad con la rapidez con la que hubieran debido hacerlo, denunciaron menos casos que los reales y fallaron en contener la difusión a pesar de saber la seriedad de la situación.

Entre otros actos y omisiones específicas se mencionan:

• La censura a ocho médicos el 1.1.2020 impidiéndoles hablar del virus y sus peligros;
• Haber continuado subestimando los peligros y haber informado que la situación no era seria y estaba bajo control, incluso luego de la primera muerte el 9.1.2020;
• Haberse tomado 17 días para informar públicamente el genoma del virus, luego de que los científicos chinos lo descubrieran;
• Haber demorado en informar que el virus se transmitía de persona a persona hasta el 20.1.2020, a pesar de que lo sabían desde el 3 de ese mismo mes. Cuando finalmente se informó, el virus ya se había expandido fuera de China;
• Los líderes de Wuhan organizaron una comida pública para más de 40.000 familias el 18.1.2020 a pesar de que sabían de la facilidad con la que el virus se contagiaba de persona a persona;
• En la Ciudad de Wuhan, cerca del mercado donde alegadamente se originó el COVID-19 existe uno de los dos laboratorios de armas biológicas de China, donde se manejan los virus más mortíferos. Esto daría lugar a dos teorías: una que el virus escapó debido a controles laxos y otra que los investigadores vendieron en el mercado animales previamente usados en las investigaciones, en vez de cremarlos.

Sobre la base de lo anterior se formulan imputaciones de daños materiales y daños emocionales (dolores físicos, insomnio, ansiedad) causados por negligencia o intencionalmente (para preservar los intereses de los demandados) y también se invoca responsabilidad objetiva derivada de la realización de actividades peligrosas y la existencia de daños a la comunidad en general.

Por todo ello se reclama que se condene a los demandados a reparar todos los daños con el mayor alcance permitido por las leyes.

Por último, expresamente se solicita que la controversia sea resuelta mediante juicio por jurado en todas aquellas cuestiones que permitan tal modalidad.

1.4.- El futuro de esta acción

En los Estados Unidos usualmente el éxito o no de una acción de clase se define en la etapa de la certificación, ya que si la demanda fracasa en ser certificada como una acción de clase, entonces se transforma en una simple acción individual iniciada por los actores.

Por el contrario, si la clase es certificada, lo demandados saben que se enfrentan a un peligro de magnitud derivado del alcance colectivo de una hipotética sentencia, por lo cual en la práctica incluso cuando los accionados creen que poseen argumentos serios para el rechazo de la demanda el riesgo es tan grande que en muchos casos prefieren iniciar conversaciones en torno a un posible acuerdo transaccional.

Sin embargo, estamos ante un caso tan excepcional que difícilmente se le puedan trasladar las experiencias recogidas en relación a otras acciones más usuales, como por ejemplo aquellas iniciadas contra empresas privadas.

Aquí nos encontramos no sólo frente a una demanda contra una nación extranjera, sino contra una super-potencia que además está disputándole el liderazgo global al país de los tribunales donde la acción ha sido iniciada. Esto obviamente le agrega a la controversia condimentos geopolíticos y diplomáticos que no pueden ser dejados de lado.

Será interesante seguir la evolución de este proceso para ver por ejemplo si los demandados contestan la demanda o no y en su caso si plantean como defensa la inmunidad soberana o cuestionan la forma en la que los actores han conformado la clase y finalmente si ésta es certificada o no.

Por último, cabe señalar que existen otras acciones de clase similares en otros estados.

2.- Otras acciones de clase derivadas del COVID-19

Adicionalmente a la anterior, se pueden mencionar estas otras demandas colectivas.

2.1.- Acción de clase iniciada por negocios cerrados en el Estado de Pennsylvania (Schulmerich Bells LLC, et al. v. Thomas Wolf, et al., Case No. 2:20-cv-01637, in the U.S. District Court for the Eastern Districtof Pennsylvania)

Se trata de una acción de clase iniciada contra el Gobierno del Estado de Pennsylvania, por una empresa de ese estado dedicada a la fabricación de campanas y otros instrumentos musicales, que reclama por los daños ocasionados por un decreto del gobernador de ese estado ordenando el cierre de todos los negocios considerados como no esenciales, entre los cuales se encontraba el de la parte actora. Esta empresa reclama por sí y en representación de una clase formada por todos los otros comercios del Estado en similar situación.

Asimismo, dos ex empleados de la empresa que fueron despedidos como consecuencia de la imposibilidad de seguir operando, también demandan por derecho propio y en representación de otra clase formada por otros sujetos que hayan sufrido la misma situación de pérdida de la fuente de trabajo.

Lo interesante de esta acción es que gira en torno a un problema que ya se está discutiendo en nuestro país y en todo el mundo en cuanto hasta qué punto debe sacrificarse la actividad económica de un país o de una jurisdicción a fin de lograr una reducción en el contagio del COVID-19 y de qué forma debe distribuirse entre la población el impacto negativo que ello tendrá en la economía del país, a fin de no afectar sólo a algunos segmentos (en el caso pequeñas y medianas empresas y sus empleados).

Es importante destacar que los actores no niegan la necesidad de adoptar medidas excepcionales en aras del interés público, pero cuestionan que eso se haga a costa de algunas personas (los comercios considerados no esenciales y sus empleados) y sin preverse ningún tipo de compensación por el sacrificio que deben hacer.         

En otras palabras, sostienen que las medidas tomadas implican una especie de expropiación o confiscación que, para ser constitucional, requiere de un mecanismo que prevea la forma de compensar a las personas afectadas por los cierres, ya que de lo contrario se les haría soportar exclusivamente a ellos los costos de una decisión que fue tomada a fin de proteger el interés público.

Las pretensiones demandadas consisten en el pago de compensaciones, la declaraciónde que las medidas adoptadas por el gobernador constituyen una expropiación sin compensación, la orden de que no se puedan ejecutar las medidas hasta que no se establezca un mecanismo de compensación y la posibilidad de apelar los criterios sobre la base de los cuales se estableció qué consistía una actividad esencial o no. Además, se pide daño punitivo.

2.2.- Acción de clase contra Norwegian Cruise Lines (Douglas v Norwegian Cruise Lines Case 1:20-cv-21107-RNS)

Consiste en una acción de clase de las llamadas “Securities class action” iniciada ante los tribunales federales de Florida, Estados Unidos, por un inversor que adquirió títulos o acciones de la empresa Norwegian Cruise Lines, y que pretende representar a todos los otros inversores que, como él, se habrían visto afectados por la caída en las cotizaciones como consecuencia de información falsa que según alega, la compañía habría difundido en relación a la comercialización de sus servicios (servicios turísticos de cruceros) en el contexto de la pandemia.

En concreto se afirma que la demandada informó en los reportes dados a la Stock Exchange Commision la adopción de medidas para la prevención del COVID-19 y que, a pesar del impacto de la pandemia en su negocio, se mantenía un nivel alto de reservas de clientes, subestimándose las consecuencias perjudiciales que se podían vislumbrar.

Pero, en especial, se acusa a la demandada de haber ocultado en tales reportes la existencia de instrucciones a los vendedores para engañar a los potenciales clientes acerca del riesgo que el virus representaba con el fin de intentar preservar las ventas, lo cual finalmente cuando salió a la luz a través de varios medios de comunicación ocasionó una fuerte disminución en la cotización de las acciones de la empresa.

2.3.- Acción de clase por gel sanitizante de manos (Taslkian v. Target Corporation, et al., Case No. 2:20-cv-02667, in the U.S. District Court for the Central District of California)

Es una acción de clase iniciada por el comprador de un gel sanitizante de manos marca Target, en contra de su fabricante, en razón de que sostiene que la leyenda que indicaba que dicho producto mataba el 99,99% de gérmenes no tenía base científica. Además, las publicidades de este producto se comparaban (como es frecuente en los Estados Unidos) con otro de la competencia que había recibido una advertencia por parte de la Food and Drug Administration en cuanto a que indirectamente creaba en los consumidores la idea de que con ese gel se podía prevenir la gripe y otras enfermedades como la causada por el virus COVID-19, lo cual tampoco tenía fundamento, según el actor.

Asimismo, se menciona un estudio que habría demostrado que este tipo de productos provee menos protección ante este tipo de virus que lo que se pensaba, ya que en ciertas condiciones se necesita dejar actuar al gel por hasta cuatro minutos para que desactive a los virus.

El actor pretende representar a una clase conformada por todas las personas que compraron este producto en California para uso personal.

Las pretensiones consisten fundamentalmente en la declaración de la ilegalidad de la conducta de la demandada, la conformación de un fideicomiso con las ganancias ilegítimamente obtenidas, el pago al actor y a los miembros de la clase de todas las sumas adquiridas con esta operatoria mediante la metodología del “fluid recovery” o “cy pres” cuando sea necesario, cesar la publicidad cuestionada e informar acerca de lo ocurrido, modificar el etiquetado del producto y daños punitivos.

2.4.- Acción de clase iniciada en Estados Unidos de América por pequeñas empresas de Nevada presuntamente afectadas por las consecuencias de la pandemia (Bella Vista LLC, et al. v. The People’s Republic of China, et al., Case No. 2:20-cv-00574, in the U.S. District Court for the District of Nevada).

Esta demanda iniciada el 30 de marzo es una versión reducida de la acción de Alters mencionada más arriba. La parte actora en este casoestá integrada por cinco empresas que pretenden representar a más de un millón de pequeñas empresas que han sido obligadas a cerrar o a reducir sustancialmente su actividad comercial, estimándose las pérdidas económicas en cientos de miles de millones de dólares. Los demandados son la República Popular China y demás agencias gubernamentales que fueron demandados en el caso Alters. Es claro que en este caso también, el monto de los daños estimados se encuentra en constante aumento como consecuencia de que nuevos gobernadores, autoridades de condados e intendentes siguen sumando jurisdicciones en donde se ordenan que las pequeñas empresas cierren o reduzcan sus operaciones.

Vale la pena recordar que para el caso que existan en el fuero federal de los Estados Unidos dos o más acciones de clase que involucran las mismas partes y cuyas pretensiones puedan ser sustancialmente idénticas, existe una regla de cortesía de larga data por la cual el tribunal que primero recibió la demanda tiene la facultad discrecional de suspender, desestimar o transferir la segunda acción presentada en deferencia a la primera acción presentada (first-to-file rule).

2.5.- Acciones de clase en Canadá contra aerolíneas por el reembolso de pasajes (Donaldson v SwoopInc et al)

Consiste en una acción de clase iniciada ante los tribunales de Vancouver por una consumidora canadiense contra varias aerolíneas de ese país que alegadamente se negaron a reembolsar el precio de pasajes de vuelos que no pudieron ser utilizados por las medidas gubernamentales adoptadas en ese país, invocando que al haber acontecido un caso de “fuerza mayor” tenían derecho a ofrecer solamente un cambio de fecha.

La clase que se pretende representar está conformada por todas las personas, con independencia del lugar del mundo en el que residan, que hayan contratado vuelos (domésticos o internacionales) con las demandadas y que no los hayan podido utilizar como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno de Canadá en relación al virus COVID-19 y a quienes no se les haya reembolsado el dinero pagado.

Asimismo, se invoca la existencia de una subclase conformada por aquellas personas a quienes los vuelos le hayan sido cancelados o suspendidos por decisión de las demandadas en relación con el COVID-19.

Entre los argumentos de la demanda se invoca el derecho de los consumidores de decidir en el futuro si querrán viajar o no (y en este caso el derecho de recibir el reembolso) así como la ilegitimidad de permitir que las aerolíneas se queden con este dinero sin incurrir en los costos de la prestación del servicio de transporte.

También se considera irrazonable que los consumidores tengan que sufrir el riesgo de que en caso de quiebra de las aerolíneas, sus derechos futuros a utilizar los pasajes se vean afectados.

Asimismo, se menciona que dada la profesionalidad de las demandadas, les correspondía a ellas adoptar las precauciones para enfrentar situaciones como las derivadas del COVID-19.

Es interesante resaltar que dada la amplitud mundial de la clase que se pretende representar, en caso de que el tribunal acepte certificarla de esa forma, un ciudadano Argentino que haya contratado un viaje con alguna de las aerolíneas demandadas que haya sido afectado, podría verse beneficiado con una sentencia o un eventual acuerdo transaccional.

2.5.- Acción popular iniciada contra el Gobierno de Brasil

Se trata de una acción popular iniciada por un ciudadano Brasileño ante los tribunales de su país al amparo de la Ley de Acción Popular del año 1965 que permite que cualquier ciudadano puede plantear la nulidad de actos administrativos lesivos al patrimonio público, lo que, según el actor, es extensivo también a omisiones de la administración. En caso de tener éxito, la declaración de nulidad no limita sus efectos al individuo accionante, sino a toda la población.

En concreto, el accionante demanda al Estado Brasileño por haber omitido responsabilizar a través de medios legales y diplomáticos a la República Popular China por la diseminación del virus COVID-19 y por los daños causados al erario público brasileño por todas las medidas que debió adoptar. Asimismo, demanda al país asiático y a su presidente por los daños alegadamente ocasionados.

Como argumento fundante de la alegada responsabilidad de China, se menciona la demora en informar acerca del virus y su difusión, así como el silenciamiento a los investigadores que comenzaron a alertar sobre el mismo.

Las pretensiones consisten en que, a fin de cesar la conducta omisiva del Estado Brasileño, se ordene liminarmente al Procurador General la adopción de medidas para asegurar la reparación de los daños causados al pueblo de ese país y que oportunamente se condene a la República Popular China a reparar los daños.

Las últimas informaciones recibidas daban cuenta de que la acción fue rápidamente rechazada por considerar el juez que la vía de la acción popular era inadecuada por no haberse peticionado ninguna nulidad.

Más allá de ello, y sin adentrarnos en la razonabilidad o no de la demanda, el caso es ejemplificativo de las presiones a las que los gobiernos de los distintos países afectados por el virus pueden enfrentarse en el futuro cuando se tome conciencia de los perjuicios económicos que se hayan sufrido.

3.- Comentarios finales

Es prematuro aún anticipar las consecuencias que la pandemia de COVID-19 generará en el mundo jurídico, pero sí es posible prever que existirá un incremento de cuestiones litigiosas que en algún momento llegarán a los tribunales, tanto de naturaleza individual como colectiva.

Tal vez en nuestro país no se alcancen los niveles de litigiosidad de otras jurisdicciones como los Estados Unidos o Canadá, pero la realidad es que la naturaleza de los daños y perjuicios que se sufrirán en todos los países afectados por la pandemia será similar por lo cual no hay que descartar que tarde o temprano, tal como ocurrió con el virus, acciones parecidas a algunas de las mencionadas en este artículo lleguen a la Argentina.

En tal caso la incógnita será qué recepción tendrán por parte de los tribunales, que si bien ya no ven a las acciones colectivas como una novedad, están acostumbrados a acciones iniciadas en contextos de cierta normalidad y no a las originadas en un ámbito de emergencia extraordinaria como la  pandemia que estamos padeciendo.

No obstante, la posibilidad de este tipo de litigios existe y por eso tanto las empresas como los gobiernos y sus funcionarios deben actuar con inteligencia, adoptando aquellas precauciones necesarias para compatibilizar los intereses de máxima jerarquía en juego en estos momentos intentando no incurrir en riesgos que se traduzcan en demandas futuras.