Por Rodrigo Bustingorry

El pasado 29 de noviembre de 2016 fue promulgada, a través del Dec. PEN 1203/2016, la ley 27.328 que regula el régimen de contratacióncon Participación Público Privada (contratos de PPP)en Argentina. La normativa, en su primer artículo, define a los contratos de PPPcomo aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional -con el alcance previsto en el artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias (en carácter de contratante)-, y los sujetos privados o públicos en los términos que se establece en la presente ley (en carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica.

No está de másrecordar que el art. 8 de la ley 24.156 (regulatoria de la administración financiera y de los sistemas de control del sector público nacional) establece que el Sector Público Nacional está integrado por: a) la Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social;  b) las Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias; c) los Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarcan a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones; d) los Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional.

La nueva normativa, además, establece expresamente en su art. 3 que las empresas y sociedades en las que el Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o los municipios tengan participación, podrán también celebrar contratos de PPP en carácter de contratistas, actuando en un marco de competencia e igualdad de condiciones con el sector privado.

Bajo tales premisas, a partir de las cuales los órganos y entes que integran el sector público nacionalcelebrarán, en carácter de parte contratantes, contratos con el sector privado con el objeto de desarrollar cualquiera de los proyectos y actividades enumeradas, enunciativamente, en el art. 1 de la flamante normativa, podrán resolverse las controversias que se susciten entre las partes a través del procedimiento de arbitraje.

Es así que, en el capítulo VII de la normativa en análisis, se establece expresamente en el art. 25 que para todas las controversias que eventualmente pudiesen surgir con motivo de la ejecución, aplicación y/o interpretación de los contratos de PPP, los pliegos de bases y condiciones y la documentación contractual correspondiente,los contratantes podrán determinar la posibilidad de establecer mecanismos de avenimiento y/o arbitraje, aunqueagrega el segundo párrafo del artículo que, para el caso de optarse por el arbitraje con prórroga de jurisdicción (sede internacional), éste deberá ser aprobado en forma expresa e indelegable por el Poder Ejecutivo Nacional y comunicado ello al Honorable Congreso de la Nación.

La inclusión del arbitraje como mecanismo de solución de controversias es, sin duda, altamente positiva.Recuérdase que el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), según ley 26.994, trajo algunas dudas y discrepancias en torno a la posibilidad de que el Estado pudiere participar en procedimientos de arbitraje privado para dirimir sus controversias con particulares (1). La nueva ley elimina cualquier discusión al respecto, cuestión que, sin dudas, aporta certidumbre al inversor, en tanto podrá pactar con el estado -cuando celebre un contrato de PPP- la posibilidad de someter las controversias de se deriven del mismo a un procedimiento arbitral, con sede en Argentina como también en el extranjero, aunque, en este último supuesto, previa aprobación del Poder Ejecutivo nacional y comunicado al Congreso de la Nación.

Otra cuestión altamente positiva es la relacionada con la revisión del laudo. El art. 26 de la normativa en análisis establece expresamente que, contra los laudos de tribunales arbitrales con sede en la República Argentina sólo podrán interponerse los recursos de aclaratoria y de nulidad previstos en el artículo 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) (2), en los términos allí establecidos, y que dichos recursos no podrán, en ningún caso, dar lugar a la revisión de la apreciación o aplicación de los hechos del caso y del derecho aplicable, respectivamente.Esta regulación aporta también un manto de certeza en relación a lamateria recursivade los laudos (3).

Huelga discutir si el recurso de apelación que establece el art. 758 del CPCCN no resulta admisible, conforme la redacción del art. 26 de la ley 27.328 o deberá ser renunciado por las partes conforme lo establece la norma procesal.

Conforme la redacción de la norma bajo análisis aparece acertado interpretar la inadmisibilidad del recurso de apelación contra los laudos arbitrales que se pronuncien bajo este régimen de contratación, pues la letra de la norma es clara al expresar que “sólo” serán admisibles contra los laudos dictados en territorio nacional los recursos de nulidad y aclaratoria dispuestos en el art. 760 del CPCCN (4), razón por la cual, no será necesario la renuncia expresa del recurso de apelación que dispone el art. 758 del CPCCN por no estar este último contemplado en el art. 26 de la ley 27.328.

Por fin, el art. 27 de la ley 27.328 establece la posibilidad de que el contrato de PPP prevea que los pagos que se devengasen a cargo de la contratante (administración) durante el trámite de la controversia deberán ser hechos efectivos en la medida en que no se vean alcanzados por ella, lo que posibilita la continuidad del contrato aun ante la existencia de una controversia parcial, siempre y cuando los pagos que deba realizar la contratante no se relacionen con la controversia sometida a arbitraje.En tal caso, si la administración o, en su caso, el consultor técnico designado al efecto, verificase que el contratista ha cumplido debidamente con sus obligaciones contractuales, los fondos alcanzados por la controversia deberán ser depositados por la contratante, conforme lo disponga la reglamentación, en una cuenta en garantía o fideicomiso hasta su resolución final y seguirán su suerte.

La inclusión del arbitraje como mecanismo alternativo para la resolución de controversias en contratos con participación público privada aparece altamente positiva. En efecto, la adopción del arbitraje brindará a las partes un procedimiento más económico, más rápido y de estricta confidencialidad para las partes. Asimismo, el laudo no podrá ser revisado ante la justicia por vía de recurso de apelación, ya que sólo podrán interponerse contra el laudo arbitral los recursos de aclaratoria y de nulidad del art. 760 del CPCCN que, en ningún caso, podrán dar lugar a la revisión de la apreciación o aplicación de los hechos del caso y del derecho aplicable, respectivamente, lo que sin dudas trae certeza y seguridad jurídica al procedimiento arbitral.

La flamante ley refuerza sin dudas los principios de validezdel pacto arbitral y de efectividad del laudo arbitral, necesarios para la aplicación práctica del procedimiento arbitral. 

(1) El art. 1649 del CCyCN define al arbitraje como un contrato en que las partes deciden someter a la decisión de árbitro/s las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de relación jurídica de derecho privado. El art. 1651 del CCyCN establece que las disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local.

(2) Ambos recursos, el de aclaratoria y el de nulidad, sólo podrán fundarse en la falta esencial de procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera de plazo, o sobre puntos no comprometidos. En este último caso, la nulidad será parcial si el pronunciamiento fuera divisible. Ambos recursos se resolverán sin sustanciación alguna.

(3) Ello así, teniendo en cuenta la actual redacción del art. 1656 del CCyCN que establece que los laudos arbitrales pueden ser revisados ante la justicia competente cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del presente Código (recuérdese que el CCyCN regula nulidades de los actos jurídicos que exceden las nulidades de forma enumeradas en el art. 760 del CPCCN). Agrega el artículo que en el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico (aunque se ha interpretado que dicha regla de irrenunciabilidad allí fijada afecta únicamente a los recursos de nulidad y no los de apelación, los que son lícitamente renunciables de conformidad con lo que prevé el art. 760 del CPCCN.CNCom., Sala E, , 22/12/2015, “Olam Argentina S.A. c/Cubero, Alberto Martín y otros s/ Recurso de queja”)

(4) Dichos recursos no podrán, en ningún caso, dar lugar a la revisión de la apreciación o aplicación de los hechos del caso y del derecho aplicable, respectivamente (Ley 27.328: art. 26).