Por un momento pensemos en la imagen de Alberto Olmedo en vivo y en directo hablando con su voz en una entrevista con un periodista del espectáculo. Como sabemos el actor falleció en el año 1988 cuándo la IA no existía de la forma que la vemos plasmada hoy en día.

La cuestión que voy a someter al análisis en el presente artículo es qué sucede en estos casos. ¿Está habilitado por nuestra legislación ese tipo de construcción sintética sobre la imagen y la voz de una persona? ¿Puede hacerse sin que ningún derechohabiente reclame? ¿Se requiere autorización o consentimiento de alguien para poder hacer algo así? Estos son algunos interrogantes a los que intentaremos encontrar respuestas.

Sabemos que de acuerdo a lo que preve el nuevo art. 53 del CCyC de la Nación, la utilización de la imagen o de la voz (agregado de la última reforma) debe ser con consentimiento de la persona o bien en caso de fallecimiento consentida por sus herederos o derechohabientes.

Es cierto que no hay una norma expresa que prohiba el uso de la imagen o de la voz de una persona fallecida mediante IA o que requiera en definitiva el consentimiento de alguien, pero si está claro que la creación de la misma podría entrar en conflicto con los derechos de la personalidad como ser el honor, la intimidad y la propia imagen aun del fallecido. 

Sin perjuicio de que esos derechos personalísimos fenecen con la muerte de la persona, eso no implica que sus herederos no puedan defenderse de una resurrección digital generada sin consentimiento y que resulte abusiva. Cabe recordar el precedente “Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida”[1] cuando la Cámara Civil sostuvo que más allá de la nota periodística lo que había sucedido en realidad era un caso de violación a la intimidad de la viuda y los hijos del reconocido político. La pregunta que me formulo a partir de este precedente es ¿qué sería distinto al caso “Ponzetti de Balbín” si la imagen y la voz es creada o generada por IA?

Por lo tanto qué sucedería entonces si la imagen de Alberto Olmedo o la voz fuesen deformadas o le hiciesen decir cosas no atinadas o que nada tienen que ver con lo que fue el actor. ¿Habría estado de acuerdo Olmedo con esa “creación-aparición”? ¿Lo están sus derechohabientes? ¿Existe un daño y si existe es reparable? ¿Qué sucede con esa utilización de imagen creada por un deepfake?

Los deepfakes son videos, imágenes o audios que se generan a partir de la IA y que tienden a imitar en total apariencia la voz y la imagen de una persona. Las imitaciones llevadas a cabo por estas creaciones artificiales pueden ser engañosas.

La utilización de esta técnica, muy usada, puede tornarse peligrosa si el uso es malintencionado como ha sido en algunas apariciones de videos conocidos por todos (video  de Buzzfeed (abril 201) en el que aparece Barack Obama sintético con la voz de Jordan Peele- (millones de vistas en youtube); el sitio web “This person does not exist” genera un rostro humano utilizando GAN cuando lo actualizas, entre otros)

Por lo que vemos en estos casos estamos hablando de personas que aun están vivas, y que claramente existe la posibilidad de reclamo sobre la utilización indebida de los mismos. Ahora el punto que nos ocupa y nos preocupa es la resurrección digital de las personas ¿qué sucede en esos casos?

1) Derecho a la imagen

¿Qué es el derecho a la imagen?

Existen varias definiciones y varias teorías que intentan explicar que es la imagen como derecho pero tomo aquella que lo contextualiza como el [2]derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin su consentimiento.

Cifuentes[3] ahondó en el terreno de los derechos personalísimos y en cuanto a la imagen se alineó con aquellas teorías que afirman la autonomía del derecho personalísimo a la imagen y sostiene que ella es una emanación de la personalidad. En este sentido sostuvo que la imagen vendría a ser el envase de la identidad personal, de la espiritualidad del alter ego propio, por lo cual forman dos manifestaciones personalísimas de íntima vinculación pero con su esfera jurídica propia.

i) Usos legítimos y usos abusivos de la imagen de una persona:

Debemos dejar en claro que no todo uso de una imagen creada por IA es abusiva. Existen casos de réplicas digitales que claramente respetan la memoria y la identidad de la persona fallecida y cuentan con autorización o son de interés social relevante. A saber:

-Homenajes: La recreación en algún tipo de documental o biografía o eventos conmemorativos que tienen como objetivo preservar el legado de una persona sin que esto distorsione la imagen o los valores que esa persona prodigaba en vida.

-Fines educativos o históricos: Por ejemplo cuando existe un objetivo pedagógico.

-Autorización expresa de herederos: El caso en el que los derechohabientes autorizan expresamente otorgando el consentimiento para la utilización de la imagen en forma sintética siempre y cuando aquello no perjudique en manera alguna la imagen o la voz de la persona.

¿Cuáles serían entonces y solo a modo de ejemplo los usos abusivos de una imagen en el contexto de la IA?

Básicamente son aquellos que utilizan y explotan la imagen o la voz o ambas de una persona fallecida de una forma engañosa, irrespetuosa o con propósitos comerciales injustificados y no autorizados.

-Distorsión de la imagen o valores de la persona fallecida: Hacerle decir o hacer cosas que nunca la persona hubiere realizado en vida.

-Utilización de la imagen o la voz con fines comerciales sin la debida autorización por ejemplo en películas o publicidades con un fin económico.

-Manipulación malintencionada o con fines desinformativos: Cuando el deepfake es con intención fraudulenta, por ejemplo a través de la difusión de ideas falsas o con intenciones de fraude.

ii) ¿Qué sucedía hasta la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación?

El Código Civil de Vélez Sarfield no preveía mas allá de lo dispuesto en el art. 1071bis algo acerca del derecho a la imagen. Pero sí en dicho artículo se refería a la intromisión en la vida ajena, publicando retratos, correspondencia o realizando actos que pudieran turbar la intimidad de cualquier forma. En definitiva el legislador tenía la intención de proteger la tranquilidad del individuo y su familia así como el respeto de sus ideas o de sus principios religiosos independientemente del objetivo que tuviese el acto que intentase cercenarlos.

Ahora bien, ¿qué es lo cuestionable en materia del derecho a la imagen?. ¿Qué es lo que una persona puede reclamar por la utilización de la imagen?

Como principio general diríamos que frente a imágenes tomadas por un fotógrafo podemos decir que si una persona es fotografiada y esa fotografía es difundida con consentimiento para un fin especifico, en principio no habría inconveniente.

Si esa misma fotografía es utilizada para otros fines que para los que se ha dado el consentimiento la imagen de esa persona está afectada pero en principio no la intimidad ya que la autorización para que la imagen sea difundida había sido otorgada[4].

iii) La ley de propiedad intelectual (Ley 11.723)

Asimismo hasta ese momento la ley 11.723 en su artículo 31 regía en conjunto con el Cód. Civil lo relativo a la imagen estipulando como[5] “retrato fotográfico” y de la cual si o si se requería el consentimiento expreso para que el mismo sea puesto en el comercio. En este caso al igual que en el actual art. 53 del CCyC nos encontramos con que el consentimiento requerido es clave para evitar lo que puede ser un daño a la imagen y un menoscabo a la personalidad del individuo.

Tal cual ha sido sostenido por la doctrina[6], la ley de propiedad intelectual reforzó el criterio de que la simple exhibición de la fotografía de una persona aunque esta no produzca perjuicio alguno si o si genera un daño moral por ver violada en algún sentido la personalidad del fotografiado.

iv) ¿Qué sucedió a partir de la reforma del CC y Comercial de la Nación?

La reforma y unificación de los Códigos generó un capítulo especial con diez artículos (capítulo 3, art. 51 y ss)  previendo los derechos y actos personalísimos. En esos artículos nos queda claro que el capítulo se fundamentó en la inviolabilidad, integridad y dignidad de la persona.

Es cierto que no está previsto específicamente qué sucede con la utilización de la imagen o de la voz cuando quien genera la misma es la IA, el deepfake del que hablábamos más arriba. La cuestión a debatir entiendo es si podemos aplicar analógicamente lo dispuesto en el art. 53[7] del CCyC a ese tipo de situaciones, y por lo tanto proceder con un eventual reclamo por violación de la imagen y/o de la intimidad del fallecido.

En este sentido existen otras legislaciones como la española que preve el derecho a la memoria de las personas fallecidas y de lo que se habla es de defender la memoria de esa persona. Las personas que pueden defender ese derecho son aquellos que hayan sido designados en el testamento y en caso de no haber sido realizado este, el cónyuge, descendientes y los hermanos que estuvieran vivos al momento del fallecimiento de la persona afectada.

Países como Mexico[8] por ejemplo no poseen una legislación que proteja los derechos de personas fallecidas en cuanto a su imagen o derechos personalísimos. Ni la ley federal de derecho de autor ni el Código Civil Federal preven que sucede con la imagen de una persona fallecida.

Volviendo con la reforma al CCyC vemos que en diez artículos esta introdujo la protección de los derechos personalísimos. En los fundamentos de la reforma al Código se dijo :”…se ha tomado en consideración la incorporación a la Constitución del derecho supranacional de derechos humanos, cuya reglamentación infraconstitucional debe tener lugar en el Código Civil…”.

De esa forma desde el artículo 51 al 62 del CC y Com se reúnen estos derechos. El artículo 53 es el que nos ocupa precisamente y en el que se especifica claramente “Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona de cualquier modo que se haga..”. Note el lector, la expresión “para captar o reproducir…de cualquier modo que se haga”. Claramente hablamos no solo de una fotografía sino de la innumerable cantidad de formas que existen en las distintas redes sociales existentes, dónde se puede tomar imágenes o reproducir la voz de una persona.

Por lo tanto, la tecnología hoy en día genera una especie de caldo de cultivo para los deepfakes y la infinidad de creaciones que se pueden hacer de personas vivas y fallecidas.

A su vez el art. 52 reproduce el espíritu del art. 1071bis del antiguo Código Civil y protege de esa manera la utilización y publicación de retratos, correspondencia entre otros generando de esta forma un daño innecesario a otra persona.

En el caso que nos ocupa estamos frente a aquellas situaciones en las que con los famosos deep learning podemos crear imágenes trucadas, así como las réplicas digitales pueden hacer decir cosas a alguien que nunca dijo en realidad y si bien es cierto que existe el uso positivo de las deep learning, la idea en este artículo ha sido explorar el panorama para prevenir los efectos del mal uso de aquellas y de la violación a la personalidad del individuo aun después de fallecido.

2) Aplicación del art. 53 del CC y Com en caso de la resurrección digital

Ya hemos visto el contenido del art.53 del CCyC aunque no se especifica en el mismo si ese artículo es aplicable a los casos de utilización de la imagen de la persona fallecida y generada a través de la IA.

En el caso que decidamos que si es aplicable lo que creo que corresponde, no caben dudas que la explotación de una imagen o de la voz de una persona fallecida, haciéndole decir o hacer cosas que nada tienen que ver con la realidad de lo que fue la persona en vida, implicaría una violación a la imagen y por lo tanto será menester requerir la cesación de tal acto y el reclamo por el daño infringido.

Hoy en día es muy común el uso de la voz y la imagen de artistas y obviamente su explotación económica con fines publicitarios, lo cual impacta en el trabajo futuro de los artistas si las imágenes han sido creadas a través del deep learning y son deepfakes.

Con relación a la voz, un agregado inteligente de la reforma al Código Civil y Comercial, existen algunos precedentes jurisprudenciales interesantes por ejemplo en Estados Unidos el caso “Bette Midler v Ford Company”[9] en el cual la empresa de automóviles junto con la agencia de publicidad “Young & Rubicam” utilizaron para una campaña a Ula Hedwig (una ex corista de Midler) pidiéndole que imitara la voz de la cantante de una forma fidedigna, lo que hizo casi a la perfección.

La Cámara de Apelaciones del Noveno Circuito de California estableció que la voz de una persona conforma uno de los elementos distintivos de la persona y que en forma conjunta con la imagen forman parte de la identidad. En el caso no hubo consentimiento y la campaña claramente generaba un beneficio económico para la compañía de automóviles por lo cual se entendió que había existido una clara violación al derecho de la cantante.

Entonces, no me caben dudas que es posible que en el caso citado al principio del presente los herederos de Alberto Olmedo puedan reclamar a los creadores de esa imagen falsa e imitación de la voz del artista y a aquellos que obtengan un beneficio económico por no haber prestado el consentimiento y haber resultado una clara violación al derecho de imagen del fallecido.

En este caso el fallecimiento de la persona no debería impedir que la imagen sea transgredida por la utilización de la IA.

3) Conclusiones

Habiendo repasado el plexo normativo vemos que si la imagen y la voz de una persona fallecida fuesen creadas de forma sintética y no ha existido consentimiento de los herederos y mucho menos una autorización en vida de la persona, los derechohabientes pueden ejercer un reclamo contra quienes hayan sido los creadores de tal hecho.

En este caso podremos utilizar como fundamento entre otros: a) el daño moral ocasionado (art. 1741 CCyC); b) la protección al honor y a la intimidad y el derecho a la imagen (art. 52 y 53 del CCyC) y c) si la IA ha utilizado datos reales de la persona fallecida para generar la imagen o emular la voz, se estaría vulnerando el derecho a la autodeterminación informativa, lo que podría dar lugar a un reclamo con fundamento en la ley de protección de datos personales. Aunque la ley 25.236 (Ley de Protección de Datos Personales) no preve expresamente los derechos de las personas fallecidas, los herederos pueden iniciar un reclamo si el uso indebido de aquellos afecta el honor, la intimidad o la imagen de la persona fallecida.

En resumen, no cabe duda de que la creación sintética a través de la IA de una persona fallecida y su impacto en la imagen está protegida por la legislación vigente, aún cuando esta no se refiera de manera específica a tales creaciones generadas por la tecnología

La tecnología está transformando rápidamente la forma en que las personas interactúan y consumen información. Lo que antes requería tiempo, ahora ocurre de manera inmediata. Esta evolución conlleva beneficios pero también riesgos. Mientras que la IA permite avances como una mayor eficiencia en negocios o investigaciones, también genera potenciales daños que hace años eran inimaginables. Es función de los agentes del derecho trabajar en pos de lograr que la evolución traiga más beneficios que perjuicios.