El pasado 14 de febrero se publicó en el Boletín Oficial la Decisión Administrativa Nº 85/2018 de la Jefatura de Gabinete de Ministros. La norma sanciona una serie de principios y recomendaciones que deberán guiar el accionar del Estado Nacional en su carácter de accionista de las comúnmente llamadas empresas públicas, con base en la aplicación del concepto de “buen gobierno”.

“Gobierno corporativo” es un concepto no unívoco en derecho comparado, fundamentalmente ligado a las sociedades con cotización de sus acciones[i].

En nuestro medio, en los considerandos del Decreto 606/2012, que aprobara los contenidos mínimos del Código de Gobierno Societario aplicables a las sociedades comprendidas en el régimen de oferta pública, se utiliza el concepto de “gobierno societario” en “referencia a la forma en que una empresa es administrada y regulada, abarcando un amplio espectro de cuestiones tales como el rol y funcionamiento del Organo de Administración, la transparencia de los controles internos y externos de la empresa y la divulgación de la información”.

La evolución de dicho concepto, al compás del debate y de la reformulación de las regulaciones en materia de organización societaria, ha tenido recepción en distintos órdenes legislativos nacionales y supranacionales, esto último en atención a la importancia que reviste para la economía globalizada el cumplimiento de normas y principios eficaces y homogéneos que favorezcan el desarrollo del comercio y de las inversiones transnacionales. Entre ellos, como antecedentes relevantes, deben citarse tanto los Principios de Gobierno Corporativo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y del G-20[ii], documento que contiene la reformulación de dichos principios respecto de la anterior versión de 2004, cuanto las Directrices de la OCDE sobre el Gobierno Corporativo de las Empresas Públicas (las “Directrices”)[iii], que complementan y precisan el ámbito de aplicación de los citados principios a las empresas de propiedad estatal.

El preámbulo del primero de los documentos citados (los “Principios”) detalla con claridad el propósito del mismo al manifestar que “el objetivo del gobierno corporativo es facilitar la creación de un ambiente de confianza, transparencia y rendición de cuentas necesario para favorecer las inversiones a largo plazo, la estabilidad financiera y la integridad en los negocios. Todo ello contribuirá a un crecimiento más sólido y al desarrollo de sociedades más inclusivas”, destacándose que los Principios se centran en sociedades cotizadas, siendo su aplicación a otro tipo de entidades materia librada a un juicio de conveniencia propio de cada jurisdicción en particular.

En tal marco, el específico tratamiento del gobierno corporativo en las empresas públicas por parte de la OCDE ha sido fundamentado en la relevancia que suele adquirir la participación de este tipo de empresas en la economía de los países, tanto en cuando a volumen de actividad como al tipo de sectores económicos donde suelen desenvolverse (v. gr., servicios públicos; infraestructura; hidrocarburos; sector financiero)y las consecuencias que de ello se derivan para la eficiencia económica y la competitividad, así como a la creciente importancia que la participación de ciertas empresas controladas por Estados y otros instrumentos de inversión de propiedad estatal tienen en la economía internacional.

Las Directrices, entonces, suponen un complemento a la aplicación de los Principios, focalizadas en las inquietudes más relevantes que genera, en el contexto de los fines de la Organización, la actuación del Estado como empresario: interferencias políticas y pérdida de eficiencias; falta de supervisión y de incentivos para la actuación en interés de la empresa y de los ciudadanos; ausencia de aplicación de la legislación sobre insolvencia y adquisición hostil; conflictos en el rol de regulador del Estado y la aplicación de sanciones a sus empresas; ydilución de la cadena de responsabilidades en relación con los resultados de las empresas, así como emergencia de posibles conflictos de intereses de compleja armonización.

Los Directrices tienen en consecuencia por objetivo: “(i) profesionalizar al Estado como propietario; (ii) hacer que las empresas públicas funcionen con una eficacia, transparencia y responsabilidad similar a las de las empresas privadas que aplican buenas prácticas; y (iii) velar por que la competencia entre las empresas públicas y las privadas, allí donde exista, se desarrolle en igualdad de condiciones.”

La Decisión Administrativa Nº 85/2018 de la Jefatura de Gabinete de Ministros.

Antecedentes.

Como consecuencia de la re-estatización de la prestación de varios servicios públicos desde 2003, así como de la creación por parte del Estado Nacional de nuevas entidades destinadas no solo a la prestación de tales servicios sino también a actividades industriales, comerciales o de servicios con menor intensidad regulatoria, se ha verificado en los últimos años un crecimiento de las empresas públicas, entendidas éstas en un sentido amplio como aquellas en las que el Estado posee la capacidad de controlar la voluntad social por cualquier medio, sin contar entre las mismas aquellas entidades en las que, como resultado de la estatización del sistema de jubilaciones y pensiones a cargo de las ex - administradoras de fondos de jubilación y pensión de acuerdo con la Ley Nº 26.425, el Estado nacional poseea través de la Administración Nacional de la Seguridad Social participaciones, en algunos casos relevantes,en el capital social y representación en los órganos de dirección de empresas controladas por capitales privados[iv].

En tal marco inmediato se fundamenta la sanción de la norma que comentamos, la que, en sus considerandos, formula un muy directo reconocimiento de que la gestión de dichas empresas “no se caracterizó por el seguimiento de prácticas de buen gobierno corporativo ni por promover la utilización sustentable y transparente de los recursos públicos”, generando déficits operativos que requirieron importantes aportes a cargo del Estado Nacional, completando el diagnóstico negativo en la carencia de “esquemas de buen gobierno que les permitieran despolitizar el proceso de toma de decisiones, atraer recursos humanos profesionales y promover la transparencia en procesos como las compras de bienes y servicios”.

La norma reconoce como antecedente la Iniciativa Nº 82 de los Objetivos de Gobierno en cuanto al Ordenamiento de la Gestión de las Empresas Públicas, el trabajo conjunto entre la OCDE, la Oficina Anticorrupción y la Sindicatura General de la Nación en materia de creación de una Red de Integridad de Empresas Públicas, y la necesidad de contar con “lineamientos que reunieran principios y recomendaciones de buenas prácticas en las áreas de gobernanza y gestión” de modo tal que sirva de marco institucional para promover estándares generales en la materia, dado que “las empresas continúan administrándose según sus propios criterios y reglas”.

Debe tenerse presente, como antecedente vigente, la aplicabilidad de la Resolución Nº 37/2006 de la Sindicatura General de la Nación sobre Normas Mínimas de Control Interno para el Buen Gobierno Corporativo en Empresas y Sociedades del Estado. Del mismo modo, para el único caso de empresa controlada por el Estado sujeta al régimen de oferta pública, rige toda la regulación aplicable a las mismas, en particular respecto de los contenidos mínimos del Código de Gobierno Societario. Como veremos, además, los Lineamientos se refieren en varias materias aaccionesimpuestas o incluidas de manera específica endistintos ordenamientos legales, como lo son, por ejemplo, la Ley Nº 27.275 de Acceso a la Información Pública; la Ley Nº 25.188 de Etica Pública ylos Decretos 202/17 y 93/2018; la normativa anticorrupción de orden nacional y supranacional; la propia Ley Nº 24.156 y, recientemente la Ley Nº 27.401 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas para determinados delitos. A todo ello debe sumarse la no menor importancia que reviste, en el caso de empresas controladas por el Estado que prestan servicios públicos, la aplicación en estos casos de la regulación tanto sectorial como general propia de los mismos.

Finalmente, es menester considerar el contexto en el que la sanción de los Lineamientos se inscribe, con la intencióndeclarada de Argentina de sumarse como miembro pleno a la OCDE; el ingreso del país como miembro del Comité de Gobernanza Corporativa de dicha organización; y, con posterioridad a la adopción de la norma, la muy reciente revisión de las empresas públicas argentinas por parte de la propia Organización, a la luz de sus Directrices, llevada a cabo a petición del país[v].

Los Lineamientos en general.

Los Lineamientos constituyen un “conjunto de buenas prácticas en gobernanza y gestión de empresas en las que el estado es accionista, cuyo objetivo es comunicar a las empresas las expectativas que el Estado tiene con relación a cómo las mismas deben organizarse y funcionar”.

Su ámbito de aplicación comprende no solamente a las empresas incluidas en el sector público según las formas jurídicas previstas por el art. 8 b) de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional Nº 24.156, sino también a “todos aquellos organismos descentralizados cuyo objetivo esencial sea la producción de bienes o servicios”.

Los Lineamientos no reemplazan a ningún régimen legal específico que resulte aplicable a las empresas.

El enfoque adoptado para asegurar la efectividad de las disposiciones de la norma es el de “cumplir o explicar”, ya presente en el citado Decreto 606/2012 para el caso de las sociedades bajo régimen de oferta pública: la Jefatura de Gabinete de Ministros, entendemos que a través de la Secretaria de Coordinación de Políticas Públicas, conforme las facultades otorgadas por el art. 3 de la norma, deberá requerira las entidades sujetas a los Lineamientos explicación sobre el grado de cumplimiento de los mismos, así como sobre las acciones que planea adoptar para lograr dicho cumplimiento en su caso.

Los Lineamientos en particular.

La norma establece seis Principios de Buen Gobierno, fundamentos sobre los que se estructuran los Lineamientos, y que deben siempre prevalecer sobre estos últimos.

Dichos principios son los siguientes:

• Eficiencia: maximizar cada peso invertido en gastos corrientes o bienes de capital para producir mejores bienes o servicios a costos consistentes con valores de mercado de mercado; explicitación de origen y monto de financiamiento destinados a objetivos sociales o de políticas públicas.         
• Transparencia: publicación de información financiera y no financiera relacionada con el desempeño de la empresa.
• Integridad: adopción y cumplimiento de políticas destinadas a prevenir y castigar el fraude; además del cumplimiento de la normativa anticorrupción aplicable, desarrollo de procesos que garanticen la gestión transparente e íntegra de los recursos;
• Generación de Valor: maximización del impacto de las empresas públicas en la economía; generación de valor social y económico en la cadena de negocio y definición de valores para los distintos actores involucrados.
• Estándar de Empresa Listada: adopción de estándares alineados con los imperantes para las empresas en régimen de oferta pública.
• Roles Diferenciados del Estado: mandato a los ministerios competentes para compatibilizar el ejercicio de los roles de formuladores de políticas públicas, reguladores y prestadores de servicios de manera independiente.

Los Lineamientos en sí mismos, dos de los cuales desarrollan de hecho conceptos ya consagrados como Principios, y que describen más extensamente la definición de las medidas que deberán adoptarse, son los siguientes:

• Transparencia, que incluye las siguientes aplicaciones prácticas:
  • Desarrollo y publicación de información de desempeño empresarial: definición al principio del ejercicio fiscal de objetivos estratégicos e informe de gestión durante el primer trimestre del próximo ejercicio sobre el cumplimiento de los mismos.
  • Reducido informe de gestión anual con objetivos de cumplimiento medibles de clara lectura. Cumplimiento de indicadores de calidad, estratégicos y operativos propios del sector en el que se desenvuelve la empresa, y protección de la información de la misma frente a competidores.
  • Gobierno corporativo y políticas de la empresa: difusión por internet, de manera sencilla, clara y fácilmente descargable, del organigrama, funciones y antecedentes, responsabilidades y conformación de los órganos directivos y gerenciales de la empresa, así como de las políticas de gestión en transparencia, integridad, y compras, entre otras.
  • Ley de Acceso a la Información: cumplimiento de las metas de transparencia activas y pasivas previstas en la Ley 27.275.
  • Publicación de procesos y resultados de contrataciones: implementación de portales web de compras con información amplia sobre dichos procesos.
  • Recursos humanos: búsquedas abiertas para asegurar la contratación de los mejores candidatos para cubrir necesidades de recursos humanos, publicación de vacantes en sitio web para promover la mayor participación posible.
     
• Integridad, que incluye las siguientes aplicaciones prácticas:
  • Adopción de programas de integridad transversales a todas las actividades y agentes de la empresa: directa referencia a la Ley de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas, identificación de responsable interno, adopción por el Directorio, posible sanción de Código de Etica, prevención de conflictos de intereses, procedimientos de contrataciones, procedimiento de recepción de denuncias y protección de denunciantes, y monitoreo y control constantes del sistema.
  • Designación de responsable interno con nivel gerencial y experiencia y formación en la materia, a cargo de un área con recursos, autonomía, independencia y confianza y apoyo del Directorio.
  • Promoción de cultura de integridad, compromiso de la Alta Gerencia con el ejemplo y el desarrollo de programas de formación y capacitación.
  • Líneas de denuncia, incluyendo anónimas, con múltiples canales disponibles; interacción con la Oficina Anticorrupción en el caso de denuncias contra el Directorio, altos ejecutivos o integrantes del propio comité de ética o del área de integridad.
  • Coordinación y comunicación continuas con organismos con competencias específicas en la materia, como la Oficina Anticorrupción, la Oficina de Acceso a la Información Pública, y la SIGEN.
     
• Sustentabilidad: se la define en el sentido en que dicho concepto ha evolucionado, comprensivo entonces de las políticas inclusivas, de transparencia, de protección del ambiente y de la diversidad, con las siguientes aplicaciones prácticas: 
  • Incorporación de la sustentabilidad al negocio de las empresas: la política de sustentabilidad que cada empresa adopte deberá establecer al menos el perfil corporativo de la misma (misión, funciones, valores); su enfoque respecto a la diversidad de sus recursos humanos; la distribución de recursos entre los actores; el compromiso ambiental; el compromiso como empleador; la contribución al desarrollo del país; y la comparación de desempeño con empresas similares locales e internacionales.  asistencia financiera de organismos multilaterales, pto, discriminando aportes del Tesoro, prestamos,  la Informacionu comparación con equivalentes cdel pais y del exterior.
  • Diversidad: respeto de las diversidades visibles y no visibles en la integración de recursos humanos, mayor participación de las mujeres tanto en posiciones jerárquicas como no jerárquicas.
  • Definición de políticas de sustentabilidad propias, teniendo en cuenta la particular situación de las empresas públicas, a menudo a cargo de objetivos de política pública con impacto en el desarrollo de las comunidades y la infraestructura.
  • Publicidad de los ingresos y egresos de las empresas, por todo concepto, discriminando ingresos por unidad de negocio, aportes del Tesoro o de organismos estatales, ingresos financieros, asistencia financiera de organismos de desarrollo, remuneraciones, honorarios de Directorio, gastos en bienes y servicios incluyendo publicidad, viáticos y comunicaciones, inversiones en obras, bienes de capital y pago de deudas.
  • Interacción y vínculo con actores institucionales y no institucionales beneficiados y/o afectados por la actividad de la empresa. 
     
• Desempeño económico: metas basadas en plan estratégico, en concordancia con presupuesto nacional, con objetivos y metas de largo plazo, con las siguientes aplicaciones prácticas:
  • Gestión en base a resultados del plan estratégico, comunicado y compartido desde la Alta Gerencia, y en línea con el presupuesto propio, identificando los eventuales resultados negativos y los correspondientes aportes estatales.
  • Rendición de cuentas sobre ejecución presupuestaria y cumplimiento de metas, indicadores de gestión específicos, atribuibles, medibles, realistas y temporales; utilización de herramientas de benchmarking; explicitación de costos y fuentes de financiamiento en caso de ejecución de políticas públicas; monitoreos permanentes de ejecución y comparación; identificación de desvíos; uso de herramientas específicas de software evitando cargas de datos manuales.
  • Consecuencias del no cumplimiento de objetivos: establecimiento de incentivos de fuerte contenido motivacional de orden moral, reconocimiento de los pares y de otras empresas; reconocimiento especial al trabajo en equipo; meritocracia y publicidad de los resultados.
  • Esfuerzo por perseguir cobro de deudas de otras empresas públicas y organismos del Estado.
  • Elaboración coordinada de presupuesto y plan estratégico con el Ministerio del área, el de Finanzas y la JGM y planificación mensual de transferencias del Tesoro que sean requeridas.
     
• Alta Gerencia, con las siguientes aplicaciones prácticas:
  • Requisitos para la designación de directores y gerentes de modo tal de garantizar el liderazgo en las empresas públicas y como condición para que la autonomía de las mismas tenga sentido. Proceso de selección de directores y gerentes transparente y orientado a la excelencia; nombramiento de directores independientes tanto del gobierno como de la empresa.
  • Prevención de situaciones de conflicto de intereses: aplicabilidad de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, delos DecretosNº 202/17 y 98/18.
  • Mecanismos de evaluación de desempeño de la Alta Gerencia: autoevaluación, evaluación por auditorias integrales externas o de gestión por resultados.
  • Directorio enfocado en la definición y monitoreo de la estrategia de la empresa
  • Constitución de comités especiales de asesoramiento dentro del Directorio, aprovechando las capacidades particulares de sus miembros e incorporando gerentes y asesores externos. P. ej. de Estrategia, de Auditoría (requerido por SIGEN), de Compliance, de Remuneraciones y de Gestión, de Buen Gobierno.
     
• Políticas de Compras y Abastecimiento, con las siguientes aplicaciones prácticas:
  • Transparencia en todas las etapas de los procesos: posibilidad real y efectiva de participar de los procesos para proveedores existentes y potenciales, justificación expresa de las necesidades de contratación.
  • Integridad en todas las etapas de los procesos: reducción de espacios pasibles de corrupción y sanciones efectivas contra la misma, evaluación periódica del área de Auditoría sobre los procesos y aplicación de políticas transversales por parte de la empresa.
  • Fomento de competencia justa y abierta.
  • El área de abastecimientos debe generar valor para la empresa.
  • Compromiso de los proveedores con los estándares de conducta de la empresa.
     
• Auditoría y Control: los lineamientos complementan la actuación que le compete a la SIGEN en la materia y básicamente establecen como aplicaciones prácticas:
  • Unidad de auditoría interna independiente y profesional: el área de auditoria debería depender del Comité de Auditoría, y estar a cargo de un profesional independiente con trayectoria y ausente de conflictos con la industria en general y la empresa en particular; cooperación constante con la SIGEN.
  • Auditoría basada en riesgos y en el propio negocio de la empresa: elaboración de mapas de riesgos que identifiquen los riesgos financieros y no financieros de la empresa, aprobados por el Directorio, que permitan implementar acciones para la gestión de los mismos. Inclusión de la corrupción y del uso ineficiente de los recursos como riesgos propios.
  • Auditorías externas de tipo integral: abarcativas tanto de los estados contables como del plan estratégico. Proceso abierto y competitivo de selección profesional de auditor externo y rotación entre los mismos de modo tal que no cumplan su función por más de cinco ejercicios. Confección de los EECC dentro de los plazos legales. 
  • Comité de auditoría: establecimiento de los mismos, de acuerdo a normativa SIGEN, dentro del directorio, y a cargo de supervisar políticas de auditoría, buen gobierno y corporativas, integrados por mayoría de miembros independientes
  • Dinámica de reporte del cumplimiento del plan de auditoría: el directorio y el comité de auditoría deben estar permanentemente informados del avance y cumplimiento del plan, reporte mensual sobre gestión de riesgos.

Conclusión:

Los Lineamientos deberían constituir la guía sobre la que encauzar la actividad de las empresas controladas por el Estado en el sentido de los objetivos de política trazados por la Administración en la materia.

Como se ha visto, losámbitos de acción que los mismos describen son múltiples, y abarcan materias tratadas en regulaciones de distinta índole.

El control de su implementación requerirá, sin duda, de un gran celo en el ejercicio de las funciones de supervisión sobre el efectivo cumplimiento de las acciones necesarias.

La efectiva aplicación de los Lineamientos en relación con la actuación de las empresas que prestan servicios públicos puede significar, además, una manera eficiente de solucionar cuestiones que, hasta el momento, no encuentran una adecuada respuesta, como es el caso del establecimiento de un sistema justo y ejecutable de recompensas y, sobre todo, de sanciones por el desempeño empresarial exitoso o deficiente de las empresas del Estado, a la luz de las obligaciones impuestas por los marcos regulatorios aplicables. En este sentido, el gobierno corporativo puede servir de instrumento para correlacionar y armonizar de modo eficaz la aplicación de normas de distintos órdenes y que, en casos como el mencionado, no encuentran en nuestro ámbito un modo efectivo de llevarse a la práctica.

Para el logro de los objetivos fijados, se deberán asimismo utilizar mecanismos innovadores y claros para asegurar la más que ardua tarea de garantizar uno de los principios establecidos como guía de todo el sistema: el equilibrioentre los roles de propietario, formulador de políticas públicas, prestador y regulador, con la mira en la satisfacción y el aseguramiento de los fines públicos servidos.