En los últimos meses, el ambiente judicial ha sumado un nuevo tema de debate. A los ya conocidos por todos que inundan páginas escritas, programas televisivos, radiales y todo medio de comunicación útil, la perspectiva de un traspaso de la justicia ordinaria llamada impropiamente “nacional” pero que en realidad es de la “capital federal”, a la órbita del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, desvela muchas mentes y moviliza muchos intereses.

Este proyecto que busca integrar la justicia local con competencias materiales que en este momento y por distintas razones históricas de orden legislativos, se encuentran bajo la dependencia orgánica de un Poder Judicial que debiera ser exclusivamente Federal, no es nuevo; viene progresivamente consolidándose en la temática penal, a partir de convenios de transferencia suscriptos en los años 2002 y 2004, entre la Nación y la CABA respecto de distintos delitos, oportunamente aprobados (ley Nº 25752 de junio de 2003 y ley Nº 26357 de marzo de 2008), así como a través de la asignación de competencia en los nuevos delitos y contravenciones que se instituyeran a partir de la sanción de la ley Nº 26702.

Sin embargo, la firma de nuevos convenios el pasado mes de enero reabrió el debate y, con él, las expresiones a favor y en contra de la continuidad de este proceso, expresiones que no se redujeron a discusiones doctrinarias o de café, sino que se tradujeron en manifestaciones callejeras, jornadas de paro judicial y amplia difusión pública por todos los medios de comunicación y hasta redes sociales. Es decir, principalmente los sectores más reacios a tales transferencias, se volvieron proactivos en la defensa de sus intereses.

Como para completar el cuadro de situación y ubicarnos en el punto que resulta de mi interés en este caso, bueno es recordar que los convenios suscriptos fueron cuatro,  vinculados al traspaso de competencias penales, con sus órganos y funcionarios,  a la competencia relativa a los tribunales –aún no creados- que han de entender en los conflictos generados en la relaciones de consumo y el traspaso de la Inspección General de Justicia (IGJ) y del Registro de la Propiedad Inmueble.

El punto de esta reflexión no es sumar críticas positivas o negativas a este proceso, posiciones que tan bien se han encargado de defender destacados profesionales – tema al cual, personalmente, adhiero favorablemente- sino aportar a los lectores algunos datos vinculados a un área poco conocida en cuanto a sus funciones, pero que de concretarse el traspaso ampliará su radio de actuación.

Se trata en el caso, de una rama del Ministerio Público que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tiene cierta autonomía funcional respecto a las restantes del mismo órgano.

La particularidad que se presenta en la CABA respecto de la justicia nacional y la abrumadora mayoría de las jurisdicciones provinciales, es que el Ministerio Público se compone de tres ramas: la Fiscalía, la Defensoría y la Asesoría Tutelar. Esta diferencia organizativa, se traduce en la práctica en una confusión de roles. Es que los letrados que trajinan diariamente sus causas por la ciudad, pueden tener en claro, después de tanto tiempo, la competencia material de ciertos fueros. 

Saben en qué temáticas es competente un juzgado contencioso, administrativo y tributario o en su caso, un juzgado penal y contravencional, pero cuando se trata de la intervención necesaria o conveniente del Ministerio Público, no se suele advertir la diferencia de roles que le cabe a la Defensa respecto de la Asesoría Tutelar y ello, fundamentalmente, porque en la organización del Ministerio Público nacional, las competencias están totalmente asignadas a la Defensa.

La división tripartita del Ministerio Público local, no es un capricho voluntarista de algún funcionario temporario, sino que es una manda constitucional: el art. 124 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que el Ministerio Público “…está a cargo de un o una Fiscal General, un Defensor o Defensora General y un Asesor o Asesora General de Incapaces…”, marcando así una clara –y saludable, a mi entender-. diferencia entre quien actúa como defensor técnico provisto por el Estado ante la ausencia de un letrado particular y asesor de incapaces o tutelar, conforme la denominación dada por la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 1903, con las modificaciones introducidas por la ley Nº 4329 en el año 2014, a quien le cabe resguardar los derechos de la persona menor o con discapacidad mental.

En este contexto, la función de la Asesoría Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires, es transversal, interviene cualquiera sea el fuero donde estén comprometidos los derechos y garantía tanto de los menores, como de quienes tienen afectada su capacidad mental y por ello, se encuentran en una situación de vulnerabilidad en orden a la actuación de aquéllos.

Esta intervención, puede ser a su vez concomitante con la de un Defensor si resulta que el sujeto involucrado carece de asistencia letrada particular o provista por alguna entidad; lo que no puede ocurrir es que estando de por medio en un conflicto o en una situación jurídicamente relevante, un menor de edad o una persona con su aptitud mental afectada, no intervenga un Asesor o Asesora Tutelar.

Esta necesaria participación, está a su vez claramente pautada en la normativa del nuevo Código Civil y Comercial que pone en cabeza del Ministerio Público “…respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida y de aquéllas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos….”,  suficiente legitimación para intervenir aún de modo autónomo, judicial y extrajudicialmente, en resguardo del reconocimiento pleno de sus derechos (art.103)

Las dificultades en llevar adecuadamente a la práctica estas premisas, pasa por las competencias judiciales asignadas a la Ciudad de Buenos Aires, que, en el contexto de las totales que le corresponden a un Poder Judicial autónomo, no son plenas conforme lo citáramos al comienzo de la presente reflexión.

Esta limitación para el ejercicio de la jurisdicción, choca con un dato de la realidad sumamente importante, que es la pertenencia y/o dependencia y/o responsabilidad institucional de la Ciudad de Buenos Aires, de la mayoría de los recursos materiales, humanos, logísticos y de servicios en general, a los cuales la justicia ordinaria por lo general, acude para dar solución efectiva a los planteos en que debe intervenir. Esta organización orgánica-funcional determina que en muchísimas circunstancias se deba articular entre ambos poderes para conseguir un resultado eficaz ya que los eventuales incumplimientos o cumplimientos deficitarios de los órganos locales, no pueden ser exigidos coactivamente por un Poder Judicial de otra jurisdicción.

Esta superposición jurisdiccional territorial y la reserva en la órbita “nacional” de la competencia vinculada a las cuestiones tenidas como del fuero “civil”, acota por ahora la intervención plena del Ministerio Público Tutelar a cuestiones de naturaleza penal y aquéllas en las cuales donde la pretensión contra el Estado local, involucra los derechos de niños, niñas y adolescentes o personas con su capacidad mental comprometida.

De hecho, en el fuero penal la intervención del Asesor Tutelar resulta ineludible cuando están en juego los derechos de menores, sean en calidad de imputados, víctimas o testigos (art. 40 de la ley Nº 2451).

La situación no resulta a primera vista, tan clara cuando en estos mismos roles aparece un sujeto mayor de edad, pero con su capacidad mental afectada y no pesa sobre él, una declaración judicial de incapacidad o de capacidad judicialmente restringida. De mediar alguna de estas dos decisiones judiciales, en la causa donde localmente se investigue su actuación o situación, a priori deberá comparecer el curador o apoyo que se le haya designado en el juicio civil, pero ello no quita el control de legalidad que cabe sea efectuado por el Asesor Tutelar.

El problema recrudece cuando el sujeto mayor no tiene ninguna sentencia judicial civil respecto de su capacidad jurídica, pero su déficit síquico, su disminución intelectual o afectación del discernimiento lo coloca en algunas de las situaciones de inimputabilidad penal o contravencional. Es allí donde la necesidad de someterlo a una evaluación siquiátrica o sicológica para determinar la subjetividad de su actuar o la vulnerabilidad de su condición de víctima o eventualmente testigo sobre quien repercute el o los hechos investigados, hace imprescindible la intervención de un Asesor Tutelar.

Si nos ubicamos en el fuero contencioso, administrativo y tributario, tratándose de menores, la intervención del Asesor Tutelar es necesaria en todos los casos donde tengan o no representantes legales y aún defensor técnico particular, sus derechos estén vulnerados.  Inclusive, son cada vez más frecuentes las acciones colectivas en resguardo de los derechos llamados de incidencia colectiva, en tanto se afectan con actos u omisiones estatales, derechos tan caros a este universo de sujetos, como la educación, la salud o la vivienda.  Caben al respecto, las mismas reflexiones hechas en cuanto a la actuación en el fuero penal, en aquéllas situaciones donde se afectan derechos de sujetos mayores pero con disminuciones en su siquis que los tornan vulnerables.

Sin perjuicio de cuanto se viene exponiendo, lo cierto es que la percepción de la sociedad y muchas veces la formación profesional, sigue asociando la intervención de un Asesor Tutelar en causas exclusivamente civiles y específicamente, de familia..

Ello, a priori, parece ponernos en desventaja en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires pues, como ya apuntara, se suma el hecho que en el ámbito de la Nación, el Ministerio Público cuenta con Fiscalía y Defensa solamente y dentro de esta última, están las misiones y funciones asignadas a la intervención respecto de menores y personas afectadas en su capacidad.

Esta situación coyuntural ha llevado en la práctica, a una cada vez más acentuada coordinación entre el Ministerio Público Tutelar –que además, en el ámbito de la Asesoría General cuenta con una serie de programas destinados a velar por los derechos económicos, sociales y culturales del colectivo  asignado- y las áreas judiciales con competencia civil. No olvidemos que ya mencionamos la superposición territorial que se da entre lo que podríamos denominar órganos decisorios y órganos ejecutivos.

Con esta apretada síntesis que aspira a echar un mínimo de luz sobre la competencia y consecuente intervención de los Asesores Tutelares, nos enfrentamos en la Ciudad de Buenos Aires con la trasferencia de ciertas competencias judiciales y las organizaciones, misiones y funciones de dos organismos públicos de tipo administrativo, como son la Inspección General de Justicia y el Registro de la Propiedad Inmueble.

Demás está decir, que cualquiera sea la nómina de delitos que se transfieran, lo cierto es que en la medida que esté de pos medio un menor, deberá tomar intervención automática el Asesor Tutelar que corresponda y que deberá seguir vigente, el criterio en casos donde se trate de un mayor deficitario mental. Pero a ello, le hemos de sumar los conflictos en las relaciones de consumo, cuya competencia y tribunales se ponen en cabeza del Poder Judicial local, donde también estén involucrados los derechos de esta universalidad de sujetos.

Sin embargo, este proceso de transferencia de competencias no está previsto se agote den la etapa actual, sino que abarque a otras materias como la comercial, la laboral y la civil, salvo en aquéllas situaciones donde prime razones de interés u orden público que justifiquen el mantenimiento en un fuero propiamente federal.

Cuando estas previsiones puedan concretarse en una realidad, el impacto en esta área del Ministerio Público va a ser enorme.  Repárese que en las competencias civiles, la intervención de aquél se da a través de los defensores oficiales cuando se carece de defensa técnica, pero el grueso, le corresponde a los “defensores de menores e incapaces”.

Es que ello supone poner en juego todo un plexo de normativa no solo legal, sino también constitucional y convencional que consagra un plus de derechos y garantías en favor de colectivos humanos especialmente vulnerables y a cuyo respecto no caben entonces las reglas generales de procura y defensa de sus derechos, sino las especiales que hacen a su condición de desvalimiento.

Nos enfrentamos entonces a la necesidad de consustanciarnos con la función jurisdiccional y pre-judicial que le cabe a esta rama del Ministerio Público como un mecanismo de mayor y especial protección de los sujetos comprendidos, cualquiera sea la situación o relación en la que resultan vulnerados sus derechos fundamentales.    

(*) Asesora General Tutelar-Adjunta de Incapaces del Ministerio Público - Poder Judicial de la CABA