Este articulo tiene como objetivo analizar el estado de la industria minera Argentina, su potencial de crecimiento, y comentar brevemente ciertas situaciones del sistema normativo-jurídico actual, que podrían mejorarse para acelerar su desarrollo post-cuarentena.

1.- La situación económica y minera en Argentina pre-Covid-19

En la Argentina, la pandemia ha motivado el dictado de medidas de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (la “Cuarentena”). Estas medidas, tomadas en muchos países del mundo, inevitablemente traerán consecuencias económicas desfavorables.

Se han escuchado comparaciones respecto a que, así como el efecto del virus puede ser más grave en personas con problemas de salud previos al contagio, también los efectos económicos de la cuarentena pueden ser más graves en países con problemas económicos previos a la Cuarentena.

En este sentido, el 2019 no fue un buen año para la economía Argentina. La inflación la ubicó entre los peores del mundo (53.8% INDEC), la pobreza fue de 37.5% (ODSA, UCA), y la desocupación fue de 8.9% (INDEC) con un empleo informal de 50% (IDESA). El riesgo país ubicó a la Argentina en relación a Sudamérica en un segundo lugar después de Venezuela, y con más del doble del tercero (Ecuador), y 10 veces más que Brasil (JPMorgan EMBI). Otros indicadores anteriores a la Pandemia ubican a la Argentina en el puesto 147 de 169 de libertades económicas, (Fraser 2019), y a Chubut, Mendoza y La Rioja dentro de las peores 10 jurisdicciones del mundo para invertir en minería, junto con Zambia, el Congo y Mali (Fraser 2020).

Actualmente se estima que la Cuarentena y las medidas de prevención, causan en la Argentina una pérdida en la economía de USD 427M por día de cuarentena y una caída del 0,5% del PBI por cada semana de cuarentena. Para todo el 2020 se espera una caída de entre el 6 y el 8.5% del PBI, un aumento de la desocupación al 13%, y de la pobreza al 45%. En definitiva. Argentina ya venía en una mala racha, apareció la pandemia como nuevo flagelo, se disparó nuevamente el dólar, y surgen comentarios pesimistas respecto a default y más inflación.

Dentro de las medidas adoptadas, se resolvió por Decreto N° 297/20 exceptuar de la cuarentena a ciertas actividades consideradas esenciales, y por Decisión Administrativa 450/20 incluir a todas las etapas mineras en ese listado. La razón principal radicaría en que la minería, resulta crucial para el empleo y economía de muchos rincones de Argentina, y además por sus particularidades geográficas, se encontraría menos expuesta a la propagación del virus. También se puede interpretar esto como una mayor relevancia que el potencial de esta industria está tomando en el país.

En relación a la Argentina pre Covid-19, los resultados mineros argentinos son muy bajos comparados con los indicadores de otros países cercanos, como Chile, y Perú, o con otros países más desarrollados como Canadá y Australia. Estos países tienen en común que hace tiempo vienen trabajando muy seriamente en acelerar prioritariamente el desarrollo del potencial de su industria minera:

2.- El potencial de la minería como fuente de crecimiento económico

Esta comparación en realidad demuestra que el potencial de crecimiento minero argentino es enorme. Si miramos a Chile, las diferencias en cantidad de trabajadores, inversión percibida e incremento de exportaciones, es gigantesca. Mejorar la industria minera en Argentina tendría incidencia directa en más puestos de trabajo genuinos, y mayores ingresos fiscales. Esos ingresos tributarios bien podrían ser destinados a la salud y la educación, dos aspectos fundamentales -sobre todo- para las regiones en donde se desarrolla la industria minera.

Hay jurisdicciones en la Argentina, como Mendoza y Chubut en donde el potencial minero es impresionante. El hecho de prohibirse allí a la minería[22], sobre la base del federalismo[23], la titularidad de los recursos naturales[24] y del derecho al ambiente[25], denota una indiferencia llamativa respecto a los alarmantes indicadores de esas provincias (Mendoza: pobreza 42,1%, indigencia 6.4%, desocupación 8,6%[26], y Chubut: pobreza 35,4%, indigencia 7,7%[27] desocupación 12,3%).

Está claro que el potencial minero no puede materializarse en el corto plazo. Incluso suponiendo que Argentina pudiese hacer todas las reformas estructurales para acelerar el desarrollo del sector, el crecimiento de esta industria llevará tiempo. La estabilidad económica solo se materializa con el paso de los años, al igual que la seguridad jurídica y la protección a derechos individuales. Para una industria cuyos tiempos bien pueden superar los 20 años por proyecto, los golpes de timón pueden ser elementos disuasivos.

Sin perjuicio de ello, la inversión minera podría crecer significativamente en pocos años, por ejemplo, en caso que se unifique el tipo de cambio, se libere el giro de divisas al exterior, y se quiten las retenciones a las exportaciones (medidas positivas para todas las industrias). También es justo considerar que, si bien dicho crecimiento podría ser significativo para la minería Argentina actual, ello no sería significativo en comparación a la minería de otros países de la región.

3.- Algunas medidas que podrían ayudar al sector

Es imposible enumerar todas las medidas que podrían adoptarse para acelerar el desarrollo del sector, al igual que resulta difícil imaginar que con mejoras normativas se producirían resultados económicos inmediatos. Esta industria ya se encuentra expuesta a las impredecibles variaciones del precio de los minerales, por lo que valora muchísimo los años de estabilidad económica y normativa de una jurisdicción. Por ello, es probable que los resultados mejoren con el correr de los años, tal como ha sucedido con otros países que hace tiempo hicieron reformas y hoy están mundialmente posicionados.

Sin perjuicio de todo esto, existen algunos asuntos que podrían ser atendidos con mayor urgencia, por ejemplo, la normativa de las provincias restrictivas, la normativa de glaciares, la normativa referente a la estabilidad fiscal, o los problemas catastrales interprovinciales, entre tantos otros que deberían ser encarados tan pronto termine la Cuarentena.

Para empezar, las provincias restrictivas deben modificar su reglamentación. En este sentido, las provincias de Rio Negro y La Rioja ya han flexibilizado su normativa permitiendo una mayor actividad minera en el territorio de su provincia. En el caso de Chubut y Mendoza se han visto esfuerzos en esta dirección, pero todavía no se materializan los resultados. En el caso de Mendoza, la ley 7722 del 22/06/2007, que prohíbe la minería, fue flexibilizada por ley 9.209 del 23/12/2019 y derogada días más tarde, el 30/12/2019. En el caso de Chubut, se han presentado proyectos de ley para la zonificación, justamente para flexibilizar la ley 5001 del 08/05/03 (actual Ley N° XVII – N° 68) en el sentido de permitir la minería en determinados sectores. En ambas provincias estos esfuerzos todavía no han dado resultados.

El asunto es materia de fuertes discusiones, e incluso posiciones encontradas entre los habitantes de las capitales de estas provincias, y las comunidades rurales. En este sentido sería muy positivo lograr coordinar una mayor concientización respecto al proceso minero, y al impacto real de este proceso en el ambiente, brindando más y mejor información al público interesado, de forma comparativa y con mención a las medidas de prevención y mitigación que desarrolla la industria en relación al ambiente.

Resulta llamativo que, mientras el precio de los minerales entre el 2003 y 2008 subió de precio 805%, estas provincias, en lugar de hacer foco en desarrollar esta industria, decidieron prohibirla, perdiendo una oportunidad histórica. Todo ello, mientras países vecinos se beneficiaban de este “superciclo minero” como nunca antes. Incluso si fuese una razón ambiental, este aspecto podría regularse de otra manera, tal como lo hacen los países más desarrollados, que no recurren a la prohibición amplia, sino al trabajo esforzado de analizar caso a caso. Argentina cuenta con ingenieros y profesionales ambientales de primer nivel mundial, que podrían hacer una magnífica tarea en este sentido, pero dado el carácter de esta prohibición, ellos tampoco pueden participar.

También vale mencionar la deficiente normativa respecto a la protección de los Glaciares. Sin dudas la Argentina ha sido bendecida con extraordinarios recursos naturales que deben protegerse y preservarse de todo proceso industrial, el asunto es como hacerlo de forma justa, es decir, sin que la normativa sea una amenaza para el ambiente, ni una amenaza para el desarrollo de proyectos mineros. Para ello justamente es necesario determinar lineamientos claros y específicos, huyendo de términos vagos y ambiguos que perjudican la seguridad jurídica, tanto respecto a la protección de los magníficos recursos naturales de este país, como al derecho a ejercer una industria lícita y fundamental para el progreso de los argentinos.

En este sentido la ley nacional 26.639 del 2010 (casi idéntica a vetada del 2008) se enfoca en los Glaciares y el ambiente o geoformas periglaciares. Esta normativa ha sido criticada -entre otras cosas- por la falta de delimitaciones específicas[28], sobre todo lo referente al concepto “periglaciar” (en su art 6.c. esta norma prohíbe específicamente a la minería en ambientes periglaciares). También resulta complejo entender como una norma nacional puede regular los RRNN de las provincias, con ese nivel de detalle, sin estar en conflicto con las disposiciones constitucionales señaladas arriba respecto a que las provincias tienen el dominio originario sobre sus recursos naturales, y la Nación solo puede regular sus presupuestos mínimos.

Esta controversial ley fue motivo de reclamos por inconstitucionalidad[29]. El asunto llegó finalmente hasta la Corte Suprema que no se pronunció sobre la constitucionalidad o no de esta norma, sino más bien tangencialmente sobre la falta de daños concretos de quienes iniciaron el reclamo[30]. Adicionalmente la CSJN se manifestó respecto al cambio imperante de un “modelo antropocéntrico”[31], hacia el de una “justicia climática” en donde deben protegerse los recursos hídricos como “derechos de incidencia colectiva”. Si bien estos conceptos son bienvenidos, resultaría significativo poder avanzar con lineamientos más claros y específicos para una industria de capital intensivo que depende -mucho más que otras industrias- de la proyección, la claridad, y la seguridad jurídica, y que muchas veces debe soportar los embates judiciales de particulares y las medidas cautelares dirigidas a suspender o detener sus actividades.

Sumado a ello, la descoordinación entre la normativa nacional y provincial sobre glaciares, complejizan este asunto, el cual sin dudas requeriría de mayor especificidad para lograr mejor armonía entre la protección de los recursos naturales fundamentales, y el desarrollo de una industria clave que necesita de límites más claros para evitar riesgos sobre su previsibilidad y desarrollo[32].

En lo que hace a CSJN y la seguridad jurídica, vale también mencionar el concepto de estabilidad fiscal; establecido por la Ley de Inversiones Mineras 24.196 que en su art 8 prevé este derecho por 30 años, y en 1.2. explica que no podrá incrementarse la “carga tributaria total”[33]. En un principio, la CSJN al decidir que la protección de la estabilidad fiscal alcanzaba también a los dividendos mineros, dijo “…las normas que estatuyen beneficios de carácter fiscal no deben interpretarse necesariamente con el sentido más restringido que su texto admita, sino, antes bien, en forma tal que el propósito de la ley se cumpla…”[34].

Pues bien, pasó el tiempo, subieron tanto los impuestos legales (por ej las retenciones a las exportaciones), como las cargas informales: el desdoblamiento del tipo de cambio, y las complicaciones para girar divisas (sin contar la inflación y devaluación que afectan más a los proveedores de esta industria); y con el paso del tiempo la CSJN actualizó su criterio a[35] “La Primera Fuente de interpretación de la ley es su letra y las palabras deben entenderse empleadas en su verdadero sentido…” y “Estará a cargo de los sujetos beneficiados de la estabilidad fiscal que invoquen que ella ha sido vulnerada, justificar y probar en cada caso, -con los medios necesarios y suficientes- que efectivamente se ha producido un incremento en la carga tributaria total…”.

Pues bien, los medios “necesarios y suficientes” para demostrar el aumento de la carga tributaria total, son todavía fuente de debate. Si bien la Resolución General Conjunta 4428/2019 se ha creado con el objeto de poder solicitar la acreditación o devolución de las sumas abonadas en exceso, a efectos de poder compensar esta situación, ciertos aspectos desnaturalizan la estabilidad fiscal tan necesaria para promover y acelerar el desarrollo de esta industria[36]. Sin dudas aquí también hay una enorme oportunidad de mejora normativa que debiera encararse tan pronto finalice la Cuarentena, para poder conseguir un sistema más rápido y automático, que no solo disponga la devolución de impuestos aumentados -que hayan sido pagados en el pasado- sino además la suspensión de estos aumentos a futuro, en coordinación con todos los órganos estatales, incluyendo las Aduanas, y puntos de exportación. La tecnología para poder hacer esto ya existe, pero su implementación dependerá de la coordinación de voluntades.

El federalismo presenta desafíos complejos. Así como hay provincias restrictivas, distintos tributos provinciales, distintos códigos de procedimientos mineros, y diferentes protocolos en las autoridades de aplicación, se han presentado problemas catastrales en los limites interprovinciales[37]. En este sentido la CSJN ha seguido ante estas dificultades, -siempre sujeto a las particularidades de los hechos de cada caso específico- el principio de que primero en el tiempo, primero en el derecho. Si bien este es un problema puntual mayormente entre regiones de solo dos provincias (Salta-Catamarca), es un ejemplo más de uno de los aspectos más importantes -el catastro minero- que debería mejorarse, para lo cual ya se cuenta con sobradas facilidades tecnológicas de geoposicionamiento.

Es inconcebible que países vecinos, y otros países de primer mundo, tengan a esta industria como protagonista de su matriz productiva, mientras que la Argentina le asigna un papel secundario, a pesar de necesitar desesperadamente mayor inversión nacional y extranjera destinada más la economía real y la creación de puestos de trabajo genuinos, en lugar de capitales dedicados a invertir en títulos de deuda.

Posiblemente, a modo de propuesta, luego de haber trabajado más de tres años en minería en Chile, y habiendo estudiado su sistema minero, noto como una de las principales diferencias, el grado de información y conocimiento que el general de los chilenos tienen tanto sobre la importancia y trascendencia de la minería, como de la coexistencia pacífica y prolífica de ésta con otras industrias. También he notado, una gran conciencia por mantener un balance positivo entre el cuidado de sus extraordinarios recursos naturales, y un esfuerzo por mantener el equilibrio en el desarrollo de esta industria. Esto ha sido posible en el vecino país, gracias a una política de estado clara en relación a permitir la transmisión de las verdades de esta industria. En este sentido es positivo que el estado Argentino, en conjunto con los actores relevantes del sector, continúen redoblando esfuerzos por garantizar la imparcialidad en la información y el conocimiento de las bondades de la minería y su gente. Es lógico pensar que si la Argentina hoy tuviese el doble de actividad minera le sería más fácil capear la crisis económica del Coronavirus post cuarentena. Las oportunidades que perdió la Argentina, y el costo que ello significa, es desesperante. Este año 2020 representa un nuevo llamado para la Argentina, y posiblemente un punto de partida para lograr consensos y enfrentar asertivamente los desafíos económicos, normativos y sociales que deben superarse, teniendo como bandera acelerar lo máximo posible el desarrollo del potencial de esta industria.