A partir de diciembre de 2015 el Poder Ejecutivo Nacional dictó diversos decretos por los que redujo al 0% la alícuota aplicable a la exportación a consumo de gran cantidad de posiciones arancelarias.

Al considerar el nuevo contexto internacional, la necesidad de acelerar la consolidación fiscal y las alteraciones cambiarias y su efecto en los precios internos, el 3 de Septiembre de 2018 el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto n° 793/18 que fijó, hasta el 31 de diciembre de 2020, un derecho de exportación del 12% a la exportación para consumo de todas las mercaderías comprendidas en las posiciones arancelarias de la Nomenclatura Común del Mercosur (NCM). Los considerandos del decreto indican que el Poder Ejecutivo fijó tales derechos en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 99 incisos 1 y 2 de la Constitución Nacional y por el artículo 755 del Código Aduanero (ley 22.415).

Asimismo, el artículo 2° del Decreto dispone que el referido derecho de exportación no podrá exceder de $ 4 por cada dólar estadounidense del valor imponible, incluyendo el importe que arroje la aplicación de la alícuota allí dispuesta, o del precio oficial FOB, según corresponda.  Para las mercaderías que se detallan en su Anexo I, ese límite es de $ 3 por cada dólar estadounidense.

Con dichos topes se buscó un mecanismo para limitar el impacto de la medida ante modificaciones en las variables macroeconómicas, ya que representan una suerte de anclaje al peso. Frente a una mayor devaluación del peso, el derecho de exportación como porcentaje del valor imponible de la mercadería exportada será menor al 12%. 

Los nuevos derechos dieron lugar a una fuerte discusión sobre la constitucionalidad del decreto n° 793/18 por violación al principio de legalidad o de reserva de ley en materia tributaria, que exige que una ley formal del Congreso determine todo lo concerniente a la creación de impuestos, tasas o contribuciones especiales, así como a la modificación de los elementos esenciales que componen el tributo.

A raíz de lo anterior, la ley n° 27.467 de presupuesto de gastos y recursos de la Administración Nacional para el Ejercicio 2019 (B.O. 04.12.18) debió incluir un artículo que estableció que “mantendrá su validez y vigencia”, entre otros, el decreto n° 793/18.

En relación a la cuestión aquí debatida, el 26 de Diciembre de 2018 la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia dictó un fallo novedoso en los autos “Estelar Resources Limited S.A. c/Poder Ejecutivo Nacional s/Amparo Ley 16.986" en el que confirmó parcialmente la sentencia dictada por la Sra. Juez Federal de Caleta Olivia en cuanto declaró en el caso concreto, la inconstitucionalidad del art. 755 del Código Aduanero y del decreto nro. 793/18 –con las reformas introducidas por decreto n° 865/18- por el período comprendido desde el 4 de Septiembre de 2018 hasta el 12 de Diciembre de 2018, inclusive.

Para así decidir tuvo especial consideración en la doctrina que emana del precedente “Camaronera Patagónica” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y señaló principalmente que:

i) Los derechos de exportación son impuestos.

ii) Rige a su respecto el principio de legalidad o de reserva de ley, que no cede en caso de que se actúe mediante el mecanismo de delegación legislativa previsto por el art. 76 de la Constitución Nacional, ni mediante decretos  de necesidad y urgencia (art. 99 inciso 3 C.N.).

iii) En materia aduanera, dadas las fluctuaciones en el comercio internacional y la necesidad de contar con herramientas ágiles que permitan adoptar medidas de política económica, resulta admisible el reconocimiento legal de atribuciones libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida.

iv) La autorización prevista en el artículo 755 del Código Aduanero ha sido otorgada únicamente bajo las condiciones previstas en el Código y en las leyes que fueren aplicables, las que deben respetar las directivas constitucionales.

v) “A los fines de cuantificar la base imponible del tributo en trato- es necesario recurrir indefectiblemente al articulado del decreto, toda vez que ha sido el Poder Ejecutivo quien ha establecido el derecho del 12% (…) y no lo ha hecho el Congreso de la Nación, a través del dictado de una ley, como lo exige nuestra Constitución Nacional (…)”.

vi) “En efecto, no ha sido el Poder Legislativo quien ha previsto cuál es el hecho imponible ni la alícuota aplicable, ni siquiera mediante el establecimiento de parámetros mínimos y máximos para la fijación de los derechos de exportación. En consecuencia, el silencio del referido cuerpo legislativo al momento del dictado del decreto que los instituyó, sella la suerte respecto de la constitucionalidad y validez de las normas impugnadas, en tanto dejó librado al arbitrio del Poder Ejecutivo Nacional los aspectos estructurales del tributo”.

vii) Con relación a la aprobación del Código Aduanero por el Digesto Jurídico Argentino (ley 26.939), que fue invocado en los considerandos del decreto n° 793/18, la Cámara señaló que no puede subsanar la inconstitucionalidad de una norma delegante que no cumple con las condiciones de una delegación legislativa en materia de impuestos.

viii) Por último y en relación a la ley de presupuesto de gastos y recursos de la Administración Nacional para el ejercicio 2019, concluyó que el legislador ratificó expresamente el decreto n° 793/18 y manifestó de manera clara su voluntad de otorgarle efectos jurídicos. Sin perjuicio de ello, la referida ratificación no puede convalidar retroactivamente una norma que adolece de nulidad absoluta e insanable desde sus inicios, pero que nada impide privarla de efectos en relación a los hechos imponibles acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia.En consecuencia, la invalidez del decreto n° 793/18 se circunscribe al período comprendido entre el 4 de Septiembre de 2018 (fecha de su publicación en el B.O.) y el 12 de Diciembre de 2018, ya que con posterioridad la ley 27.467 le otorgó contenido legal.

El fallo es sin dudas relevante y novedoso, ya que la Justicia ha tenido oportunidad de expedirse en relación a la cuestión de fondo relativa al control de constitucionalidad del decreto n° 793/18, superando precedentes judiciales que no habían ingresado en su estudio por cuestiones relacionadas a la admisibilidad de los medios judiciales empleados.

Por su parte, reafirma la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Camaronera Patagónica”, pero en este caso no ya con relación a una resolución ministerial sino a un decreto dictado por el Poder Ejecutivo Nacional; todo lo cual no alteró el resultado final del pleito por cuanto -como se dijo con acierto- ambas emanan del mismo Poder Administrador y no resisten el test constitucional que impone el principio de legalidad tributaria.

Lo así resuelto por la Justicia, reforzará los fundamentos para solicitar la repetición de los derechos de exportación pagados por disposición del referido decreto en operaciones registradas fuera del período de cobertura legal.