Por Emilia Bindi
Estudio Grispo & Asociados

Existe un proceso de tercerización cuando una determinada actividad deja de ser desarrollada por los trabajadores de una empresa y es transferida para otra empresa. Esta nueva empresa es una "tercera", de ahí el nombre de "tercerización" proceso mediante el cual se le transfieren actividades.

Cuando algunas actividades integradas a una empresa industrial son tercerizadas, los trabajadores que antes formaban parte de la industria pasan a formar parte de los servicios.

Al tercerizar, la empresa realiza un menor número de procesos, lo que permite un mejor control de costos, mejor desempeño y calidad, facilitando la gestión de la producción y de la fuerza de trabajo. Existe, por tanto, la posibilidad de reducir costos administrativos.

Otro de los efectos que operan también en el caso de la tercerización de servicios, es la de una menor necesidad de capital y fuerza de trabajo; la transformación de costos fijos (herramientas, salarios, etc.) en costos variables, que se incurren sólo cada vez que es necesario. Por ejemplo la empresa que terceriza un taller de mantenimiento, ya no tiene que asumir las inversiones en equipos y herramientas, ni los gastos ni los salarios del grupo de trabajadores, recurriendo a otras empresas o, eventualmente, a una empresa formada por los trabajadores que antes integraban su taller. Utiliza sus servicios cuando los necesita pagando el precio correspondiente.

De este modo, las empresas que recurren a la contratación de trabajo temporario, consiguen ahorros de costos (salarios, beneficios sociales, indemnización por despido, etc.) y además se liberan de las complicaciones prácticas y administrativas que implica la gestión de la fuerza de trabajo. Sustituyen una relación laboral -con sus complejidades, contradicciones y conflictos- por una relación comercial, transfiriéndole los problemas de la relación laboral a la empresa de servicios temporarios.

La tercerización de actividades productivas y de servicios tiene, en los tiempos actuales, múltiples atractivos para las empresas, les permite ser más flexibles para enfrentar un ambiente económico incierto, les posibilita eliminar o minimizar obstáculos para sus planes como los que pueden surgir de la existencia de una organización sindical fuerte, les permite abaratar costos y concentrarse en las actividades que son fundamentales para la empresa, donde ésta posee sus mayores ventajas competitivas, obteniendo escalas más adecuadas de producción.

La tercerización implica no una sustitución de unos trabajadores por otros, sino que los mismos trabajadores son "transferidos", continúan desempeñando el mismo tipo de tarea que antes, pero ahora la realizan como "externos" a la empresa "madre" o como "terceros". La tarea la realizan en el mismo local de antes o en un nuevo local -pero la pasan a desempeñar bajo nuevas relaciones.

El régimen jurídico en la LCT

Las empresas de servicios eventuales contratan trabajadores que se vinculan a la misma por un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, sea de prestaciones continuas o discontinuas. En cambio, no existe ninguna relación entre la agencia de colocación y la ora de personal con los trabajadores a los que ubican en terceras empresas que van a revestir el carácter de empleadoras.

La agencia de colocación trata de conseguirle empleo a un trabajador, que se inscribe en la misma, por el cual le cobra a éste un determinado importe. En cambio, las consultoras o oras de personal tratan de ubicarle un trabajador a un empleador. Es este último el que las contrata y el que les paga para que le consigan personal con el perfil deseado.

En ambos casos, mientras no haya fraude, ninguna relación se da entre las agencias de colocación y la ora de personal con los trabajadores, ya que el vínculo jurídico se entabla con la empresa que en definitiva los contrata. Lo que sucede muchas veces es que la propia consultora que lo entrevista, o la empresa de servicios eventuales que pertenece a mismo grupo económico, son las que contratan a los trabajadores y lo proveen a la tercera empresa, por lo que nos encontramos frente al supuesto de intermediación laboral regulado por los dos primeros párrafos del art. 29 de la LCT.

En nuestro país, la primera norma sobre este tema la constituye el art. 29 de la LCT (texto según Ley Nº 21.297), que al modificar el anterior art. 31 de la Ley Nº 20.744 agregó como último párrafo que se encontraban exceptuados de esta norma (que regulaba y regula actualmente el supuesto de intermediación laboral), las empresas que sean reconocidas por el Ministerio de Trabajo.

Fue la Ley Nº 21.297 la que marcó el instante en que las empresas dedicadas a la prestación de servicios eventuales comenzaron a dejar de ser una mera realidad de hecho tolerada, para pasar a ser un instituto admitido por el ordenamiento jurídico (ver considerandos Decreto Nº 2491/80). Esto motivó la expansión de la actividad porque:

a) implicaba que la Argentina se enrolaba en el criterio de la regulación y no de la prohibición;

b) eliminó el temor de las usuarias en que la actividad sea prohibida, con lo cual ampliaron sus contrataciones.

Régimen legal

Las empresas de servicios eventuales se encuentran actualmente reguladas en el 3º párrafo del art. 29 y en el art. 29 bis de la LCT, y en los arts. 77 a 80 de la LNE.

El art. 29 antes citado regula el supuesto de intermediación, esto es, la situación no querida por la norma (párrafos 1º y 2º), y recién en el último párrafo establece la situación regular, esto es, las empresas de servicios eventuales.

Como está redactada la norma, la intermediación no se encuentra prohibida, pero la ley sanciona estos casos con la mutación del status jurídico de los sujetos intervinientes, de modo que el intermediario se transforma en deudor solidario, mientras que el que se beneficia con el trabajo del personal contratado por aquél pasa a ser empleador.

Esta forma de regulación no es casual, por cuanto el legislador quiso recordar que la contratación mediante empresas de servicios eventuales no habilitadas, o que proveen trabajadores para cumplir una necesidad no eventual, traerá aparejado la aplicación de estos primeros párrafos del artículo, con las consecuencias que de los mismos se derivan.

Por su parte, el art. 29 bis de la LCT prevé la solidaridad entre la empresa de servicios eventuales y la usuaria por las obligaciones laborales y de la seguridad social, y esta última deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos y depositarlos en término. Esta fue la primera norma que introdujo la solidaridad en la contratación bajo esta modalidad, ya que su antecesor, el decreto 1455/85, no preveía esta responsabilidad para el caso de que la contratación fuera regular.

La jurisprudencia dela CSJN

A partir del leading case “Rodríguez, Juan c/ Compañía Embotelladora S.A. y otro”- ha venido manteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación; precedente éste en el que el Máximo Tribunal Federal fijó como regla la interpretación estricta de la norma del art. 30 de la LCT, señalando que “…la norma comprende las hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento. Son supuestos en los que se contrata prestaciones que completan o complementan la actividad del propio establecimiento, esto es, ”la unidad técnica de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones” (art. 6º, ley de contrato de trabajo)”, indicando luego, en el fallo “Luna, Antonio R. c/Agencia Marítima Rigel S.A. y otros”, que el fin de la norma “…persigue evitar la interposición de “hombres de paja” entre un trabajador y su verdadero empleador…” con la finalidad de eludir las obligaciones laborales y de la seguridad social, pero de ello no se colige que siempre que haya contratación o subcontratación, resultará responsable el contratante o subcontratante.

Igual criterio se mantuvo al fallarse la causa “Escudero, Segundo R. y otros c/ Nueve A S.A. y otro”, sosteniéndose que la aplicación de los presupuestos del art. 30, LCT debe ser rigurosa y agregándose que para que nazca la responsabilidad solidaria es menester que la empresa se desligue de su actividad normal y específica, recurriendo a las figuras de contratación o subcontratación para la realización total o parcial de la misma.

Asimismo y con referencia concreta a las actividades coadyuvantes, en autos “Fernández, Juan R. c/ Buenos Aires Magic SRL y otros”, la Corte Suprema ratificó el criterio restrictivo que ya había expuesto en el caso “Rodríguez” y sostuvo -remitiendo al dictamen del Procurador Fiscal que el Alto Tribunal hace suyo- que: “…la asignación de responsabilidad solidaria no ha sido establecida por la ley sin más requisito que la noción de que algunas actividades resulten coadyuvantes o necesarias para el desenvolvimiento de la empresa puesto que si tamaña amplitud fuera admitida mediante la interpretación judicial, caería en letra muerta no solo el texto de la ley sino la posibilidad cierta de que más empresas asuman los riesgos propios del desarrollo económico…”.

Si bien en su actual composición, el Alto Tribunal no se ha pronunciado aún sobre el tópico, toda vez que los recursos extraordinarios en los que se ha planteado dicha cuestión, han sido rechazados por inadmisibles (conf. art. 280 del CPN), es importante destacar el criterio restrictivo anticipado por el Presidente de la CSJN, Dr. Ricardo Lorenzetti, al votar en disidencia -entre otros- en autos “Castro Bourdin, José Luis c/Jockey Club Asociación Civil y otros”.

En dicha oportunidad, el Ministro expresó que la interpretación estricta de la norma del art. 30 de la LCT es clara, por tratarse de una excepción a la regla general del derecho común (tal, el principio del efecto relativo de los contratos, art. 1195 del Cód. Civ.) y que también lo es dentro del sistema de la propia ley laboral, pues contemplando la misma supuestos que guardan cierta analogía, es necesario interpretar que la contratación en el caso de una actividad normal y específica, debe tener alguna relación con los supuestos de subcontrato, es decir, con actividades propias que se delegan con dependencia unilateral. La lógica de esta norma es evidente -dijo el Presidente del Máximo Tribunal-, ya que no es posible responsabilizar a un sujeto por las deudas laborales que tengan las empresas que contrate, aunque los bienes o servicios sean necesarios o coadyuvantes para la actividad que desempeñe, porque en tal caso habría de responder por las deudas laborales de los proveedores de luz, teléfono, aire acondicionado, informática, publicidad, servicios educativos, alimentación, vigilancia, gerenciamiento, y muchos otros, agregando que una interpretación laxa borraría toda frontera entre la delegación laboral, en la que predomina el control sobre el hacer de la persona, con los vínculos de colaboración gestaría, en los que el control, aunque existe, es sobre la prestación. Por lo tanto -concluyó-, en los supuestos de contratos con terceros, la solidaridad se produce cuando se trata de una actividad normal y específica, entendiéndose por tal aquélla inherente al proceso productivo.

En tal sentido, la solidaridad del art. 30 de la LCT, solo opera cuando el objeto de la contratación -o subcontratación- consiste en la prestación por un tercero de actividades específicas (propias) del establecimiento.