Por Walter C. Keiniger y Luciana M. Virgile
Marval O'Farrell & Mairal

En un precedente novedoso, el Tribunal Fiscal de la Nación declaró inaplicable el convenio para evitar la doble imposición firmado entre la Argentina y Chile por considerar que existió “abuso de tratado” o “treaty shopping”, y confirmó la posición de la autoridad fiscal que sostenía la gravabilidad de los dividendos distribuidos por una sociedad chilena a su vinculada en la Argentina.

Los hechos

La empresa Molinos Río de La Plata S.A. (en adelante, la “Recurrente”), apeló ante el Tribunal Fiscal de la Nación (en adelante, el “Tribunal”) dos resoluciones dictadas por la Administración Federal de Ingresos Públicos (en adelante, la “AFIP”), mediante las cuales determinó de oficio el Impuesto a las Ganancias de los periodos fiscales 2004 a 2009. La Recurrente planteó al Tribunal que la AFIP transgredió la regla del artículo 11 del Convenio para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta, ganancias o beneficios y sobre el capital y el patrimonio firmado con la República de Chile en el año 1976 (el “CDI”) (1) , al incorporar en la base imponible del impuesto los dividendos distribuidos por Molinos de Chile y Río de la Plata Holding S.A. (en adelante, la “Sociedad Holding”), que era una sociedad creada en Chile por la Recurrente y constituida como una “sociedad plataforma de inversiones” bajo la ley chilena N° 19.840.

Mediante la Ley N° 23.228 (promulgada el 24/11/1985), Argentina aprobó el CDI el 13/11/1976, que -en su artículo 11- disponía “Los dividendos y participaciones en las utilidades de las empresas, incluidos los retornos o excedentes de las cooperativas, sólo serán gravables por el Estado Contratante donde estuviere domiciliada la empresa que los distribuye.”

Por su parte, en el año 2002, Chile dictó la Ley N° 19.840, creando las denominadas “sociedades plataformas de inversión” que permiten a los inversionistas extranjeros establecer en Chile una sociedad para administrar inversiones en el exterior sin tener que soportar en Chile los impuestos a la renta que originen dichas inversiones, toda vez que para la ley no se considera a dicha sociedad como residente en el país. Es decir, las sociedades constituidas bajo este régimen, que deben tener por objeto único administrar inversiones en Chile y en el exterior, están alcanzadas por el impuesto a la renta en Chile sólo por sus ganancias de fuente local, mientras que las ganancias de fuente extranjera no se encuentran alcanzadas por el tributo.

La Recurrente constituyó la Sociedad Holding en el año 2003, cuyo objeto exclusivo era la realización de inversiones en Chile y en el exterior en los términos del régimen legal descripto en el párrafo anterior. De acuerdo con la sentencia del Tribunal, la Recurrente ejerce el control de la Sociedad Holding con el 99,99% de su participación accionaria.

Posteriormente, en abril y noviembre del año 2004, la Recurrente formalizó dos aumentos de capital en la Sociedad Holding por medio del aporte en especie de las participaciones directas que tenía en sociedades subsidiarias ubicadas en Uruguay y Perú. Finalmente, en el año 2009 la Sociedad Holding también asumió el carácter de controlante de una sociedad vinculada en España y, de esa forma, el control de las sociedades vinculadas constituidas en Suiza y en Italia.

Durante los años 2004 a 2009, la Sociedad Holding pagó normalmente dividendos a la Recurrente. Como esos dividendos provenían esencialmente de los dividendos distribuidos a la Sociedad Holding por las sociedades de Uruguay y Perú, no estaban gravados en Chile por ser de fuente extranjera, ni en la Argentina por aplicación del el artículo 11 del CDI.

En las resoluciones apeladas, la AFIP sostuvo que la Sociedad Holding constituye una estructura “conductora” cuyo único fin consiste en que la Recurrente reciba los dividendos provenientes de las firmas domiciliadas en Uruguay y Perú sin tributar impuesto a la renta ni en Argentina ni en Chile, por el juego de la normativa aplicable al caso. En tal sentido, basándose en el artículo 2 de la Ley de Procedimiento Tributario (en adelante, la “LPT”), la AFIP sostuvo la existencia de un uso abusivo del CDI y, por ende, que el CDI no resultaba aplicable al caso en cuestión.

La decisión del Tribunal

El Tribunal confirmó el ajuste practicado por la AFIP y consideró que la Recurrente había incurrido en un uso abusivo del CDI. En esencia, los argumentos utilizados por el Tribunal fueron los siguientes:

(i) El CDI resulta ser un convenio internacional, por lo que le son aplicables las reglas de interpretación contenidas en los artículos 31 y 33 de la Convención de Viena para el Derecho de los Tratados, que prescriben que dicha interpretación se realizará de acuerdo con la buena fe, el sentido corriente de los términos utilizados y el fin del tratado en cuestión;

(ii) La mayoría de la jurisprudencia internacional otorga preeminencia a la sustancia del negocio por sobre la forma para evitar el abuso de los convenios o “treaty shopping”;

(iii) Las disposiciones contenidas en la legislación interna de cada Estado contratante a los fines de evitar el abuso de los convenios no deben considerarse contrarias a los mismos, toda vez que están dirigidas a desarticular su aprovechamiento desleal y abusivo;

(iv) Si con motivo de un cambio de legislación en materia tributaria por parte de uno de los Estados contratantes, se afecta el convenio celebrado, el principio de la realidad económica contenido en el artículo 2 de la LPT, como mecanismo para hacer frente a distintas conductas elusivas, resulta perfectamente aplicable aunque no esté previsto expresamente en el texto del CDI. A tal fin, el Tribunal cita jurisprudencia y doctrina que avala este criterio;

(v) Los artículos 10 a 12 –relativos al pago de dividendos, intereses y regalías- del “Modelo de Convenio para evitar la doble imposición” elaborado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico” (“OCDE”) introdujeron el concepto de “beneficiario efectivo” con el fin de evitar el abuso de los convenios internacionales. Mediante informes y comentarios posteriores de la OCDE y del Grupo de Acción Financiera Internacional (“GAFI”) se ha ido delineando este concepto de “beneficiario efectivo”. Así, desde la modificación que se realizó en el año 2003 al modelo referido, debe interpretarse al “beneficiario efectivo” dentro del contexto y a la luz de la finalidad que tuvo en miras el convenio para evitar la doble imposición, indagando en cada caso quién es el sujeto al que se le atribuye el ingreso desde el punto de vista fiscal. Entonces, las cláusulas de los convenios no serían aplicables cuando económicamente beneficiaran a una persona sin derecho al convenio que interpone una sociedad conducto como un intermedio entre él y el pagador de la renta;

(vi) Una compañía conducto –cuyo único propósito es el de contar con la estructura legal necesaria a los fines de un convenio, pero que no desarrolla ninguna actividad económica sustancial- no puede considerarse “beneficiario efectivo”, aun cuando sea el propietario formal de esas rentas, ya que no es quien tiene el efectivo control sobre dichos ingresos, sino que se limita a transferirlos inmediatamente al verdadero titular de las rentas, reduciendo o anulando a través de su intermediación la carga tributaria global de un grupo económico;

(vii) Cuando se utilizan sociedades conducto, se revela la eliminación de la tributación tanto en el Estado de la fuente como en el Estado de la residencia de la sociedad conducto; asimismo se elimina la tributación en el Estado de residencia del sujeto que organiza la estructura, dando como resultado un fenómeno evasivo inadmisible, pues las rentas que se canalizan a través de este tipo de estructuras no tributarán en ningún Estado;

(viii) Si bien resulta válido realizar una planificación orientada a minimizar la carga fiscal, lo cierto es que mediante la utilización de la Sociedad Holding en Chile, la Recurrente directamente anuló la carga fiscal por cuanto tales sociedades no tributan por las rentas extranjeras, apartándose del objeto y el fin que se buscó en el CDI;

ix) La Dirección Nacional de Impuestos de Chile, por informe agregado a las actuaciones, considera que nada impide que, en ausencia de normativa específica en el CDI, el país que se considera perjudicado por las prácticas abusivas desplegadas por los responsables haga uso de su normativa anti abuso (en este caso, el artículo 2 de la LPT) ;

(x) De todo lo expuesto y las pruebas producidas en la causa el Tribunal tuvo por probado que la Recurrente constituye el verdadero “beneficiario efectivo” de la distribución indirecta de dividendos trasladados a la Sociedad Holding, que actúa como “conducto” para sustraerse completamente del pago del impuesto a las ganancias en ambos países debido al marco legal aplicable;

(xi) La Sociedad Holding creada por la Recurrente en Chile se caracteriza por la inexistencia de un vínculo económico real con las sociedades radicadas en Uruguay y en Perú, y las rentas giradas por estas últimas a la sociedad chilena no permanecen en ella sino que de manera inmediata son giradas a la Recurrente, a lo que se agrega la inexistencia de actividades económicas y de una estructura operacional de parte de la Sociedad Holding, que actúa como un mero intermediario o sociedad conducto de los dividendos repartidos, por lo que el esquema fiscal encuadra dentro del supuesto denominado “Treaty Shopping” o “abuso del tratado”. Cita jurisprudencia internacional de casos similares al analizado;

(xii) Al generarse un supuesto de “doble no imposición” se desvirtúa el sustancial propósito que tiene en consideración todo Estado contratante al momento de suscribir un convenio para evitar la doble imposición, lo que resulta inadmisible.

Se trata de un precedente sumamente relevante por cuanto, entre otras cosas, analiza la posibilidad de aplicar normas como el artículo 2 de la LPT en el contexto de un Tratado para Evitar la Doble Imposición, y comienza a demarcar los límites entre una planificación fiscal tendiente a minimizar la carga tributaria, y la utilización abusiva de las ventajas derivadas de dichos Tratados.

1. El Tratado fue dejado sin efecto por la Argentina en junio del año 2012.

Artículo Publicado en Marval News # 132 - 30 de Septiembre de 2013.