Por Vanesa Balda
Vitale, Manoff & Feilbogen

Este artículo tiene como objetivo brindar un panorama actual sobre el requisito de pluralidad sustancial de socios exigido por la Inspección General de Justicia, órgano de registro y control de las sociedades domiciliadas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la relación de dicha pluralidad con el caso especial del socio no residente en Argentina.

Coordinaré las normas societarias con las de materia cambiaria, que tienen diferentes efectos según el porcentaje que el socio posee en la sociedad.

La pluralidad de socios en las sociedades comerciales

El artículo 1 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (en adelante “LSC”) caracteriza al contrato de sociedad y establece que para su celebración se necesitan dos o más personas.(i)

Actualmente, esta pluralidad debe mantenerse durante toda la existencia de la sociedad puesto que, en caso de reducción a uno del número de sus integrantes con posterioridad a la constitución, se configura causal de disolución salvo que se recomponga la pluralidad en el plazo de tres meses (art. 94 inc. 8 LSC).

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación suprimió esta causal de disolución (ii) pero no aportó pautas sobre pluralidad para el caso de las sociedades que mantienen el requisito de dos o más socios.

A tal efecto se incluyó como nuevo art. 94 bis el siguiente: “Reducción a uno del número de socios. Artículo 94 bis. La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses.” (iii)

La pluralidad de socios para la Inspección General de Justicia

La Inspección General de Justicia (IGJ), órgano de contralor de las sociedades registradas en la Ciudad de Buenos Aires, varió el que era su criterio pacífico durante largos años y en situaciones particulares resolvió: (i) no inscribir sociedades cuyas acciones se suscribieron en el contrato social por dos personas, a razón de aproximadamente 99% del capital social por una parte y el resto por otra; y (ii) no ordenar otras inscripciones (aumentos de capital, composición del Directorio, o sea trámites de rutina) si la sociedad que así lo solicitaba estaba compuesta por dos accionistas cuyas participaciones accionarias eran de 99% y 1%, respectivamente.

Este criterio fue luego incorporado en la Resolución General (IGJ) 7/2005 estableciéndose que no se inscribirá la constitución de sociedades cuya pluralidad de socios sea meramente formal o nominal. La pluralidad debe ser “sustancial”. La resolución faculta a la IGJ a evaluar el aporte inicial de cada socio fundador, determinando para decidir sobre la procedencia de la inscripción, si el mismo reviste relevancia económica mínima suficiente para conformar, con el de los restantes, un efectivo sustrato plurilateral.

La norma ocasiona incertidumbre porque se otorga a la IGJ la facultad de establecer en cada caso individual si ha sido probada por los socios y/o accionistas la existencia del referido requisito.

Sin embargo, las decisiones de la IGJ han mostrado una aplicación razonable del concepto de pluralidad sustancial que incorporó la Resolución 7/05 estableciendo el criterio pacífico que el accionista minoritario debe poseer no menos del 5% del capital social.

La pluralidad cuando hay socios extranjeros

Debido a los controles cambiarios vigentes en Argentina, la mayoría de las transacciones que involucran transferencias de divisas desde y hacia el exterior se encuentran sujetas a algún tipo de regulación. Esta puede variar desde el cumplimiento de un simple Régimen Informativo hasta la necesidad de solicitar autorización previa al Banco Central de la República Argentina (en adelante “BCRA”) para su concreción.

En materia de sociedades, todo socio domiciliado en el exterior de la República Argentina debe ingresar y liquidar en el mercado de cambios las divisas destinadas a la integración de aportes de capital en efectivo.

La obligación existe tanto para los aportes destinados a la suscripción del capital originario como para los destinados a aumentos de capital, en ambos casos de una sociedad domiciliada en Argentina.  

Por otro lado y en razón de sus efectos financieros, es importante tener en cuenta que las inversiones de portafolio de no residentes destinadas a la compra de capital de sociedades –p. ej. cuotas de Sociedades de Responsabilidad Limitada y acciones de Sociedades Anónimas que no hacen oferta pública de las mismas- deben constituir el depósito no remunerado del 30% a un año de plazo, comúnmente conocido como “encaje”, dispuesto por el Decreto 616/2005 y la Comunicación BCRA “A” 4359.

Ciertas operaciones están exceptuadas del encaje. Entre ellas, “Los ingresos de divisas en el mercado de cambios por aportes de inversiones directas en el país...”(iv) en la medida que se presente a la entidad financiera interviniente cierta documentación exigida por el BCRA.(v) Si no se cuenta con la documentación respaldatoria requerida, se deberá constituir el “encaje” del 30 %.

Es así que para determinar si los fondos girados desde el exterior como aporte de capital por un socio no residente en nuestro país deben o no constituir el encaje, tenemos que distinguir si se trata de una inversión directa o de una inversión de portafolio.

Inversión directa o inversión de portafolio

El Fondo Monetario Internacional define a la inversión directa como aquella que se da cuando un inversionista tiene como objetivo obtener una participación duradera en una empresa residente en otra economía o país. En esta participación se asumen los siguientes dos elementos: 1) la condición de largo plazo entre el inversionista y la empresa; y 2) un grado significativo de influencia en la empresa y su manejo por medio de una propiedad accionaria de mínimo el 10 %.

Para la Organización Mundial del Comercio, la inversión extranjera directa ocurre cuando un inversor establecido en un país (origen) adquiere un activo en otro país (destino) con el objetivo de administrarlo. La dimensión del manejo del activo es lo que distingue a la inversión directa de la inversión de portafolio en activos, bonos y otros instrumentos financieros.

Para la Agencia Multilateral de Garantías para la Inversión (Banco Mundial), significa adquirir intereses de largo plazo en una empresa que esté operando en otro país diferente al del inversor. El propósito del inversor es el de tener una voz participativa en el manejo de dicha empresa en el exterior.

En línea con las definiciones elaboradas por importantes organismos nacionales e internacionales, el BCRA considera que una inversión es directa si la participación en el capital de la empresa no es menor al 10 %.(vi) En caso contrario, sería una inversión de portafolio.

Por cierto, tanto la inversión directa como la inversión de portafolio son absolutamente válidas y lícitas, pero si el inversor de capital en sociedad local quiere evitar la constitución del depósito no remunerado, deberá adquirir la cantidad necesaria de capital social que le asegure, después del aporte, no menos del 10% del capital de la empresa argentina.

Conclusiones

El artículo 1 de la Ley de Sociedades Comerciales caracteriza al contrato de sociedad y establece que para su celebración se necesitan dos o más personas. Esta pluralidad debe mantenerse toda la existencia del ente pero la ley no exige un monto mínimo en cuanto a la participación que debe tener un socio en una sociedad.

La Inspección Generalde Justicia (IGJ), órgano de contralor de las sociedades registradas en la Ciudad de Buenos Aires, exige mediante Resolución General que el requisito de pluralidad de socios debe verificarse en forma “sustancial”, decidiendo en cada caso individual si ha sido probado por los socios y/o accionistas la existencia del referido recaudo.

¿Cuál sería el porcentaje que a criterio de la IGJ refleje de manera sustancial el elemento de la pluralidad de socios? Se ha planteado que el análisis de la cuestión no puede ser numérico ni cuantitativo, sino absolutamente cualitativo, pero no se dan certezas sobre cómo cumplir el recaudo. Sin embargo, las decisiones de la IGJ han mostrado una aplicación razonable del concepto de pluralidad sustancial que incorporó la Resolución 7/05 estableciendo el criterio pacífico que el accionista minoritario debe poseer no menos del 5% del capital social.

Coordinando las normas societarias sobre pluralidad sustancial de socios con las de materia cambiaria aplicables al socio no residente en Argentina, se puede afirmar que si dicho socio quiere evitar la constitución del depósito no remunerado dispuesto por el Banco Central (“encaje”), deberá poseer el 10% o más del capital de la sociedad.

(i) Artículo 1 LSC: “Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta Ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas".

(ii) Punto 2.19. del Anexo II Ley 26.994, publicada en B.O. el 08/10/2014.

(iii) Punto 2.20. del Anexo II Ley 26.994, publicada en B.O. el 08/10/2014.

(iv) COMUNICADO BCRA Nro. 49719 del 06/08/2010 publicado en http://www.bcra.gov.ar/pdfs/resumencambios/ultimocomunicado2010.pdf, página 7.

(v) Como documentación se exige acreditación de la calidad de socio; copia del contrato, estatuto o de las decisiones societarias que avalan el compromiso del socio de aportar la suma de dinero a liquidar; copia de la constancia que da cuenta del inicio del trámite de inscripción ante el Registro Público de Comercio, certificación contable y declaración jurada del cliente sobre el destino de los fondos.

(vi) Definiciones consideradas por el BCRA en el Anexo a la Comunicación “A“ 4237

Inversión directa: refleja el interés duradero de una entidad residente de una economía (inversor directo) por una entidad residente de otra economía (empresa de inversión directa). Es aceptado internacionalmente una participación en el capital de la empresa no menor a un 10%, como indicativa de la categoría de inversión directa. El presente relevamiento utilizará el criterio del 10%.

Empresa residente de inversión extranjera directa: Toda empresa residente constituida o no en sociedad en la cual un inversor directo que es residente de otra economía posee el 10% o más de las acciones ordinarias o del total de los votos (en el caso de una sociedad anónima) o su equivalente (cuando se trata de una empresa no constituida en sociedad).