Horacio J. Franco, socio de Franco Asociados nos cuenta cómo ve el Derecho Ambiental argentino y el mercado en esta específica rama del Derecho.

 - ¿Cómo definiría el estado actual del Derecho Ambiental Argentino?

Se transformó en un derecho con un sesgo muy regulatorio y multidimensional (nacional, provincial, municipal, internacional, sectorial), con una enorme casuística, en el que la frontera entre lo legal y lo técnico se desdibuja. Como sucede con el Derecho de la Alta Tecnología o con el Derecho de Patentes, no se puede brindar asesoramiento legal adecuado si no se consideranlas reglas técnicas de la industria de que se trate. Que son muchas.

A la profusión legal se le suma una enorme diversidad de actividades y situaciones posibles y la sofisticación de la jurisprudencia. Es necesaria una formación sólida, pero profundizada por mucha experiencia práctica, para acceder a las cuestiones más interesantes y rentables, como asesoramiento estratégico para proyectos e inversiones, due diligence de fusiones y adquisiciones, el liderazgo delprocedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental para  proyectos complejos, litigios ambientales, intervención en procedimientos de crisis industrial y defensas por imputaciones de infracción ambiental, es decir, todo aquello que trasciende las consultas vinculadas con el devenir cotidiano.

 - Su Estudio es una firma boutique en el rubro, ¿Cuáles son las ventajas y desventajas de ese formato?

Un derecho de perfil muy regulatorio y técnico demanda híper-especialización y rapidez. Conocimiento profundizado por la experiencia práctica, pero también velocidad de procesamiento y de reacción. Todo esto lo permite una estructura especializada y compacta, robusta digitalmente. Por eso es un formato valorado por las empresas.

Ser un “estudio boutique” también nos permite interactuar sin desconfianza ni competencia con estudios jurídicos full-service grandes y medianos, quienes no perciben en nosotros una amenaza, como sí sucede cuando comparten un cliente con otro estudio jurídico grande o mediano que tiene un especialista ambiental.

 - ¿Qué esperan las empresas de un asesor en Derecho Ambiental?

Lo mismo que pretenden para casi todo el resto de las áreas de asesoramiento legal: confiabilidad, rapidez y más servicios por menos precio. Con respecto a esto último, a veces se llega al extremo de pensar que “todo es commodity” o, incluso, que “el precio es el nuevo prestigio”. La responsabilidad de explicar al Área de Compras que no todo da igual recae en el usuario interno del servicio (Ambiente y H&S), pero también en el Director de Legales y en el Compliance Officer. En general, la Dirección de Legales promueve que el asesor en Derecho Ambiental sea un especialista en Derecho Empresarial. 

 - ¿En qué va a cambiar la práctica como consecuencia de la irrupción de la función de “Compliance”?

El Artículo 23, inciso C-VI de la Ley Penal Empresaria 27401 indica que, en su Plan de Integridad, las empresas deben implementar “procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de sus proveedores”. Esto significa que la vara debe ser alta al momento de analizar la seriedad del proveedor de servicios ambientales legales y técnicos. Esa seriedad se traduce no solamente en sus credenciales y sus incumbencias profesionales. También en el hecho de contar con una estructura física, administrativa y digital creíble, con capacidad de seguir respaldando a la empresa aún en caso de impedimentos personales. También en exigir parámetros éticos mínimos, como tener profesionales en blanco y no empleo encubierto, así como una buena conducta previsional y fiscalcomprobable. De no ser así, la precariedad del proveedor puede volverse en contra, también en otra materia crítica y sensible, comodata protection.

Es fundamental la coordinación de las funciones de Ambiente, H&S, Legales y Compras con el Compliance Officer. El Plan de Integridad debe abarcar todos “los riesgos propios de la actividad”, y eso coloca al riesgo ambiental y al riesgo industrial en primera fila.  Pero no hay que volver a inventar la rueda: los sistemas de gestión ambiental y de seguridad deben “integrarse” (valga la redundancia) con el Plan de Integridad, per o sin perder su autonomía, como módulos del mismo.

 - ¿Existe alguna otra política ambiental dirigida al sector empresario que esté cambiando?

Ahora comienzan a aplicarse multas ambientales mucho más elevadas que durante la Administración Kirchner. Antes, las consecuencias de las infracciones eran mucho más livianas y accesibles. Hoy, por una infracción que podríamos considerar leve y formal, la Autoridad Ambiental (por ejemplo en la Provincia de Buenos Aires) puede aplicar una multa de U$D 40.000 (cuarenta mil dólares). Es bien alta en comparación con lo que estábamos acostumbrados. Y la Ley 11.723 de la Provincia de Buenos Aires indica que la multa debe graduarse según la “capacidad de enmendar la infracción”, lo que puede complicar a las empresas grandes. Y, como si con todo esto no alcanzara, es “solve et repete” y el incentivo estatal para ejecutar el cobro por vía de apremio es mucho mayor. Con semejantes montos, el requisito de la motivación y la razonabilidad se torna más severo para la Autoridad Ambiental, y así hay que plantearlo cuando se defiende a la empresa.

 - ¿Los métodos alternativos de resolución de disputas tienen un lugar en el Derecho Ambiental?

Depende. Los juicios ambientales contra empresas impulsados por particulares, como vecinos u organizaciones vecinales, pueden ser serios y fundamentados (tengan o no razón), o bien pueden ser muy opinables o incluso oportunistas. En la gran mayoría de los casos, las expectativas y las percepciones son tan disímiles que difícilmente se resuelven con una mediación, por lo que suele terminarse en la vía judicial.

Sin embargo, cuando se trata de grandes emprendimientos (ej. proyectos mineros, petroleros, agroforestales; y obras lineales como ductos, rutas, líneas de alta tensión, etc.) que pueden afectar zonas extensas y diversas poblaciones, puede analizarse la posibilidad de recurrir a mediadores vinculados con algunas ONGs serias, de prestigio y trayectoria comprobables. Demás está decir, el mediador debe ser neutral e independiente, porque de lo contrario difícilmente se llegue a un acuerdo mediante la negociación, que supone construcción de confianza y concesiones mutuas. El asesor ambiental de la empresa y los representantes de las comunidades afectadas –que sí o sí deben ser realmente representativos- completan el cuadro. Si se encuentra un mediador adecuado, es preferible intentar con esta alternativa en lugar de ir directamente a la judicialización. 

También existen las controversias ambientales entre empresas. Por ejemplo, cuando una empresa petrolera le transfiere a otra un área contaminada y hay disenso respecto de los alcances de la remediación. O cuando hay una disputa acerca de un contrato de servicios industriales (por ejemplo, cuando una empresa le presta a otra sus instalaciones de tratamiento de efluentes líquidos). La casuística es muy grande. En estos casos, lo ideal es someter la cuestión a un arbitraje, aunque para muchos abogados internos de empresa esto resulte algo inusual. El arbitraje ambiental entre empresas es muy ventajoso comparado con la vía judicial, tanto en costos como en tiempos, confidencialidad y efectividad. En lugar de someter la cuestión a un tribunal judicial no especializado, cargando con años de incertidumbre, costos, honorarios de abogados y peritos, más tasa de justicia y costas judiciales, cada una de las partes designa a un árbitro y estos, de común acuerdo, designan a un tercero. La resolución llega en cuestión de meses, no de años. Existen dos detalles importantes: en primer lugar, la solvencia del árbitro que se designe y, en segundo lugar, la contención del proceso arbitral en el seno de una entidad empresarial de mediación y arbitraje, con reglas internacionalmente homologadas. Esta alternativa existe en nuestro país y está para ser utilizada.

 - ¿Sirven para algo las Audiencias Públicas?

Claro que sí. Es un error muy grave tratar de esquivarlas, no solo porque eso puede ser una causa de nulidad del procedimiento de EIA, sino porque una Audiencia Pública es una oportunidad. Una Audiencia Pública no se “pierde” –ni mucho menos- porque haya más opiniones críticas que positivas. Aún si la relación entre una y otras es aparentemente “en contra” del proyecto, el proponente sale muy fortalecido, porque el solo hecho de atravesar una Audiencia Pública le da al proyecto una gran legitimidad. Allí está la ganancia del proponente. Por otra parte, quienes participan no son “representantes del Pueblo”, sino personas que opinan a título particular. No es un debate ni una asamblea, sino una exposición secuencial de opiniones, a las que luego debe darse respuestas adecuadas. Por otra parte, no todas las opiniones críticas son destructivas ni buscan descalificar al proyecto de manera global.

Eso sí: la manera en que el proponente encara la Audiencia Pública es decisiva. Debe convocar, con bastante anticipación, a un profesional avezado, que haya protagonizado muchas Audiencias Públicas, para diseñar un discurso muy cuidadoso que expondrá en su nombre, evitando sesgos y afirmaciones que pueden malinterpretarse y dar lugar a malos entendidos. También se debe tomar un rol activo e invitar a la Audiencia Pública a grupos de opinión razonablemente afines, así como a representantes del sector académico y profesional de la provincia de que se trate. Esto permite relativizar las críticas meramente destructivas. También hay que coordinar muchos detalles importantes, pero aparentemente triviales, con la Autoridad Convocante. Es un “combo”. 

 - ¿Cómo ve Ud. el futuro de su especialidad?

Tal vez se está gestando una nueva profesión: la “ingeniería legal”. Abogados que perfeccionan un software aportándole el criterio necesario para la sistematización de requisitos legales. Es una “ingeniería” distinta, donde la sistematización convive con la ponderación. En materia ambiental y de seguridad industrial, nosotros ya somos eso para nuestros clientes.