Por Eugenio Andrea Bruno (Socio Nicholson y Cano Abogados) - Colaboración Carlos F. Carrillo.
1) Nueva Medida del Banco Central para las Operaciones de Swaps de Tasas de Interés.
1.1. La Comunicación “A” 4995 del BCRA
Con fecha 20 de octubre de 2009, el Banco Central de la República Argentina (“BCRA”) emitió la Comunicación “A” 4995 por medio de la cual modifica ciertas condiciones establecidas para la participación de las entidades financieras en las licitaciones de operaciones de swaps de tasas de interés en pesos con el BCRA.
En particular, la norma prevé que únicamente podrán participar de las licitaciones de swaps de tasas de interés con el BCRA las entidades financieras que se comprometan a desembolsar como mínimo un monto equivalente del capital nocional a:
a) financiaciones en pesos y a tasa fija:
i) a clientes de la cartera comercial o comercial asimilable a consumo, o
ii) instrumentadas como préstamos hipotecarios a personas físicas para la adquisición y construcción de vivienda propia.
b) financiaciones, en pesos y a tasa fija, que tengan por objeto la realización de obras de infraestructura y/o la adquisición de equipamiento que configuren inversiones de capital y que sean declaradas como críticas y/o de interés público por la autoridad competente, por resultar necesarias para la prestación de servicios públicos, con independencia de la naturaleza jurídica pública o privada del prestador.
La Comunicación “A” 4995 dispone también que el concepto financiaciones, referido en los apartados a) y b) precedentes, incluirá aquellas operaciones que impliquen refinanciaciones de asistencias crediticias vigentes, en la medida que las nuevas operaciones cumplan con la totalidad de los requisitos que se establecen en este punto. Asimismo, se entiende bajo esta norma que el compromiso de desembolso a que se refiere el párrafo anterior se considerará cumplido cuando se verifique un incremento nominal neto de las financiaciones comprendidas en los apartados a) y/o b) precedentes por un importe igual o mayor al capital nocional del swap.
Por otra parte, la comunicación bajo análisis prevé que (i) la operación de swap tendrá un plazo máximo de 5 años; y (ii) el plazo promedio de la cartera de financiaciones de la entidad financiera, computada en su conjunto, no podrá ser inferior al del swap. En este último punto, la Comunicación “A” 4995 establece fórmulas relativas al cálculo del plazo promedio de cada financiación y de la cartera de financiaciones computables.
1.2. Antecedentes de la Comunicación “A” 4995: la Comunicación “A” 4776 del BCRA
La Comunicación “A” 4995 se emitió en el marco de las disposiciones generales para operaciones de swaps de tasas de interés en pesos establecidas por la Comunicación “A” 4776 del BCRA del 13 de febrero de 2008. Por medio de esta última, el BCRA dispuso la participación de dicho organismo en el mercado de ‘Operaciones Compensadas a Término del Mercado Abierto Electrónico (OCT-MAE)’ en operaciones de swaps de tasas de interés en pesos.
1.2.1. Condiciones de la operación de swaps de tasas de interés entre el BCRA y las entidades financieras
La Comunicación “A” 4776 prevé la operación del BCRA con determinadas entidades financieras, en forma bilateral, en la compra y en la venta de swaps de Tasa Badlar Bancos Privados (entendiéndose por tal la tasa informada por el BCRA como resultado del relevamiento diario de tasas de interés para depósitos a plazo fijo, de más de un millón de pesos y plazo de 30 a 35 días, pagadas por bancos privados) por Tasa Doméstica Fija en pesos. En este sentido, dicha norma prevé el mecanismo de liquidación por diferencias entre los swaps operados sobre un monto nocional mínimo de $10.000.000 y múltiplo de $5.000.000, equivalentes a 100 contratos y 50 contratos, respectivamente. Asimismo, se establece que los plazos de las operaciones se podrán extender hasta 60 meses (5 años).
1.2.2. Condiciones previas a cumplir por las entidades financieras participantes
Con respecto a las condiciones previas que deberán reunir las entidades financieras que soliciten operar como contraparte del BCRA en este tipo de operaciones, la Comunicación “A” 4776 establece las siguientes:
a) Ser agentes del MAE.
b) No deben encontrarse sujetas a regularización, saneamiento ni reestructuración bajo los términos de la Ley 21.526 de Entidades Financieras (y modificatorias).
c) No deben encontrarse calificadas por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias (“SEFyC”) como categoría CAMELBIG 4 o 5.
d) No deben registrar deudas por asistencias financieras otorgadas por situaciones transitorias de iliquidez en los términos de los incisos b) y c) del Art. 17 de la Carta Orgánica del Banco Central, originadas en operaciones acreditadas a partir del 10.03.2003, que impliquen nuevos desembolsos de fondos.
e) No deben haber incumplido, durante los tres meses anteriores a la fecha de presentación, con la integración del ‘Efectivo Mínimo Mensual’ en pesos y/o dólares.
f) No deben encontrarse fuera de las normas vigentes en materia de ‘Capitales Mínimos’ considerando, de corresponder, los ajustes determinados por la SEFyC.
Como excepción a los apartados c) a f) precedentes, la norma dispone que estarán en condiciones de ser autorizadas las entidades financieras cuyas operaciones se encuentren garantizadas por el Estado Nacional, los estados provinciales o el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
1.2.3. Constitución de garantías
El sistema de constitución de garantías por parte de las entidades financieras previsto para las operaciones se swaps de tasas de interés con el BCRA combina un esquema fijo y variable. Con respecto al esquema de garantía fija, la Comunicación “A” 4776 establece que la misma se determinará como un porcentaje del valor del contrato, dependiendo su magnitud del plazo establecido. En particular, la citada comunicación prevé que las entidades financieras deberán constituir garantías fijas a efectos de cubrir la falta de pago total o parcial de:
a) Las actualizaciones mensuales.
b) La compensación final.
c) El costo de la reposición de las operaciones rescindidas, cuando resulte insuficiente la garantía variable integrada.
Estas garantías serán calculadas, según lo dispuesto en la norma, como un porcentaje fijo del capital nocional concertado para cada contrato, de acuerdo al plazo remanente hasta alcanzar su vencimiento final, conforme al siguiente esquema:
- Hasta 12 meses, 1,5%;
- Posteriores hasta 24 meses, 2,0%;
- Idem hasta 36 meses; 2,5%;
- Idem hasta 48 meses, 3,0%, y
- Idem hasta 60 meses, 3,5%.
Por su parte, respecto a la garantía variable, la misma consistirá en la actualización diaria del margen en función de la evolución de la Tasa BADLAR Bancos Privados subyacente en los contratos.
Las garantías podrán ser integradas con cualquiera de los siguientes activos: (i) pesos; (ii) dólares estadounidenses; (iii) Letras y Notas del BCRA; y (iv) títulos públicos nacionales.
Asimismo, la norma deja sentado expresamente que el BCRA, por su parte, no integrará garantías por sus operaciones.
1.2.4. Licitación de los swaps de tasas de interés. Modificación introducida por la Comunicación “A” 4995.
Finalmente, la Comunicación “A” 4776 establecía que sólo podían participar de las licitaciones de swaps las entidades financieras que demostraran fehacientemente el incremento relativo en el último trimestre calendario de sus préstamos de mediano y largo plazo a la actividad productiva, entendiéndose por tales aquellos cuyo plazo residual sea superior a 2 años. En este sentido, la reciente Comunicación “A” 4995 modificó las condiciones de licitación, reemplazando este requisito de incremento en los préstamos a la actividad productiva por los conceptos de incrementos nominales netos de las financiaciones en pesos y a tasa fija referidas en el punto 1.1. más arriba.
1.3. ¿En qué consisten las operaciones de swaps?
El swap en una transacción de derivados financieros en la que dos partes acuerdan cambiar flujos monetarios calculados sobre diferentes bases, a lo largo de un determinado período de tiempo y con una periodicidad determinada.
El objetivo de esta clase de operaciones es intercambiar con la contraparte una exposición a un riesgo específico (moneda, tasa de interés, rendimiento de un título, incumplimiento de un emisor) por un monto determinable en el futuro en función de un valor nocional o de referencia establecido por las partes. En este sentido, la característica esencial de este tipo de transacciones es la promesa de intercambiar futuros flujos de dinero.
Las operaciones de swaps pueden consistir en swaps de (i) divisas o de monedas (denominadas “currency swaps”); (ii) equity swaps; o (iii) tasas de interés (también denominadas “interest rate swaps”).
1.4. Los swaps de tasas de interés
El contrato de swap de tasa de interés es aquel por el cual una parte de la transacción se compromete a pagar a la otra parte una tasa de interés fijada por adelantado sobre un nominal también fijado por adelantado, y la otra parte contratante se compromete a pagar a la primera una tasa de interés variable sobre el mismo nominal. El único intercambio que se realiza en estas operaciones son los pagos de interés del capital, al tiempo que los pagos correspondientes a los capitales no participan en la transacción.
Normalmente, aunque no siempre, previo a la contratación del swap, existen préstamos contraídos por las partes contratantes con terceros, a una tasa igual a la posteriormente intercambiada por medio de la cantidad de referencia.
Una de las partes puede típicamente endeudarse a tasa de interés variable pero desea hacerlo a tasas fijas, mientras que la otra está interesada en lo contrario. La operación consiste en que ambas partes contraigan la deuda, comprometiéndose luego a hacerse cargo de los pagos de interés que le correspondan a la otra, sin que haya intercambio alguno de principal.
Generalmente, el intercambio es potencialmente más beneficioso para una de las partes; por lo general, aquella a la que los mercados financieros atribuyen un mayor riesgo. El trato deberá entonces contener alguna forma de incentivo para la otra parte, posiblemente un descuento adicional en la tasa de interés que debe satisfacer.
Los elementos más representativos de estos contratos son los siguientes:
a) Partes o contrapartes
b) Fechas claves:
(ii) Fecha de inicio: momento en que se inicia la operación de swap.
(iii) Fecha de liquidación: son los diferentes momentos del tiempo en que se va a producir el devengamiento de flujos por alguna de las partes. Generalmente son pagos semestrales o anuales.
(iv) Fecha de vencimiento: momento en que finaliza la operación; generalmente es una fecha fija, aunque existen estructuras en que no se conoce con certeza la fecha de finalización. El intervalo de tiempo que media entre la fecha de inicio y la de vencimiento es el plazo del swap.
c) Divisa: se establece la divisa de los flujos que se intercambiarán
d) Principal o nocional: es la cantidad, común para ambas partes, utilizada para calcular los flujos de caja, no existiendo en ningún momento intercambio del mismo. Generalmente es una cantidad constante, aunque existen estructuras en que el principal no es constante a lo largo de la vida del swap, pudiendo aumentar, disminuir o variar.
e) Tasas: se establecen las tasa fija y la tasa de referencia (para la tasa variable), cuyos flujos serán objeto de intercambio.
f) Frecuencia de liquidación de los flujos fijos y variables
g) Base de cálculo de los flujos (es decir, se indica cómo se calcula la proporción de días del período de devengamiento de cada flujo con relación a un año)
Asimismo, en dichos contratos se establece el mecanismo de liquidación por diferencia. Esto implica que en cada fecha de liquidación se producirá un único pago por la diferencia de los flujos que se devengan, efectuando dicho pago la parte con un flujo de pago superior al de cobro.
1.5. La documentación de ISDA para operaciones con derivados
En el plano internacional, y en el marco de las contrataciones entre privados, las operaciones de swaps de tasas de interés se instrumentan a través de documentos estandarizados elaborados por la Asociación Internacional de Swaps y Derivados (“Internatioal Swaps and Derivativas Association”) o ‘ISDA’.
ISDA representa a participantes de la industria de derivados que se negocian privadamente y se encuentra entre las asociaciones globales de comercio financiero más grandes del mundo en cantidad de firmas miembro. Se constituyó en 1985, y actualmente concentra a más de 853 instituciones miembros de 58 países en cinco continentes. Sus miembros incluyen la mayoría de las más grandes instituciones que participan en derivados que se negocian de forma privada, así como muchos de los entes gubernamentales y de negocios y otros usuarios finales que operan con transacciones de derivados.
ISDA ha preparado distintos contratos marco llamados ‘Acuerdos Marco’ o “Master Agreements”, que son utilizados en las transacciones de derivados OTC (“over the counter”, es decir, aquellas transacciones concertadas por fuera de mercados regulados), entre ellas, las operaciones de swaps de tasas de interés.
Los Master Agreements de ISDA son los de mayor difusión y utilización en todo el mundo y representan un logro importante porque a través de la estandarización de los términos contractuales se ha reducido el riesgo legal propio de transacciones entre privados que no cuentan con las garantías de un mercado regulado.
El primer Master Agreement se diseñó en 1992 y posteriormente, en enero de 2003, se publicó el ‘2002 ISDA Master Agreement’, el cual reemplaza al anterior.
La estructura básica del Master Agreement es la siguiente:
- Artículo 1: se establecen pautas generales de interpretación del contrato, incluyendo las definiciones aplicables y soluciones a eventuales inconsistencias legales.
- Artículo 2: se prevén las obligaciones de las partes contratantes, incluyendo formas de pago y entrega, cambios de cuenta, etc. Asimismo, en el Artículo 2(c) se establece el neteo de los eventuales pagos entre las partes (denominado pago por diferencias). El neteo aplica sobre los pagos (i) en la misma fecha; (ii) en la misma moneda; y (iii) con respecto a una misma transacción, a menos que las partes escojan la cláusula de neteo bajo múltiples transacciones.
- Artículo 3: cada una de las partes realiza sus correspondientes declaraciones.
- Artículo 4: se prevén los compromisos entre las partes, incluyendo el cumplimiento de la normativa, el mantenimiento de autorizaciones, etc...
- Artículo 5(a): se detallan los eventos de incumplimiento, incluyendo incumplimiento de pago, cross-default, insolvencia, etc...
- Artículo 5(b): se establecen los eventos de terminación, ya sea por fuerza mayor, por un evento impositivo, ilegalidad, etc...
- Artículo 6: se detalla el derecho a terminar con el contrato ante un evento de incumplimiento y se regulan los pagos en el supuesto de una terminación anticipada. En este sentido, se establece que la parte no-incumplidora del contrato debe determinar, de buena fe y con el uso de procedimientos comercialmente razonables, el monto final adeudado.
- Artículo 7: se prevé la transferencia de activos entre las partes.
- Artículo 8: se fija la moneda del contrato.
- Artículo 9: misceláneas del contrato.
- Artículo 10: cláusulas relativas a oficinas, sucursales de cada una de las partes.
- Artículo 11: cláusulas relativas a los gastos de la operación.
- Artículo 12: se regulan las notificaciones entre las partes.
- Artículo 13: se establece la ley aplicable entre las partes y la jurisdicción a la que se someten.
Por otra parte, conjuntamente con el Master Agreement las partes incorporan a la transacción una serie de documentos, elaborados también por ISDA, por medio de los cuales se regulan cada una de las transacciones en particular. Al respecto, las partes incorporan a la transacción la siguiente documentación elaborada por ISDA:
- Acuerdo Particular o Schedule: las partes suscriben un Acuerdo Particular o “Schedule” en el que modifican y adaptan los términos y condiciones del Acuerdo Marco para ajustarlos a sus necesidades específicas (jurisdicción, manifestaciones y garantías, fórmulas de compensación irrevocable o “netting”, definición de las operaciones específicas incluidas, etc...). Todos estos documentos conforman el Acuerdo Marco específico que rige las relaciones entre las partes en cuestión.
- Confirmation Letter: posteriormente, y dentro del Acuerdo Marco específico, las partes conciertan operaciones financieras, que suelen concertarse por vía telefónica, y que generalmente constituyen instrumentos financieros derivados, por ejemplo, swaps. La prueba escrita de cada una de las operaciones específicas viene representada por un documento de confirmación o “Confirmation Letter”, que se transmite por carta, fax o télex, y confirma los términos económicos de cada una de las operaciones específicas concertadas bajo un mismo Acuerdo Marco específico.
- Definiciones: en la Confirmation Letter se suele hacer referencia a otros documentos, y en especial a definiciones genéricas elaboradas por ISDA en 2003, (“2003 ISDA Definitions”), que describen determinados términos esenciales en cuanto a fechas (días hábiles, fecha de negociación, fecha efectiva, fecha de terminación, etc.), cuantías e importes (importe nacional, importe fijo, importe flotante, etc.).
- Credit Support Documents: asimismo, las partes pueden incorporar Credit Support Documents, los cuales ofrecen protección contra créditos credititos (por ejemplos los denominados Credit Default Swaps).
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