Nadie duda de que no existe privacidad alguna respecto de nuestra información personal y financiera que detentan los bancos. No me refiero a lo que los bancos puedan hacer con esa información, ni a la cantidad de cosas nuestras, de nuestra vida, decisiones y hábitos de consumo, que ellos conocen, sino al libre y total acceso que tiene el Estado a toda esa información. No sólo puede el Estado acceder a toda la información que los bancos tengan, sino que puede hacerlo con carácter general y sistemático, y sin sospecha previa de actividad ilícita ni orden judicial.

Le Ley 25.326 de protección de datos personales exceptuó especialmente a la información financiera del requisito del previo consentimiento para su utilización,[1] y la Ley de Entidades Financieras dejó perfectamente pavimentado el camino para el flujo de información entre los bancos y el Estado.[2]

Si bien nuestra jurisprudencia no ha tenido ocasión de expedirse sobre los límites que la privacidad podría imponer a esta forma de acceder el Estado a nuestra información, la cuestión sí se debatió en los Estaos Unidos. Desde el año 1976, para la Corte Suprema de los Estados Unidos este acceso irrestricto a los datos financieros de una persona no viola la cuarta enmienda —la privacidad de las personas—, porque la información que tienen los bancos es de tipo comercial, y se supone que es entregada a los bancos sin una expectativa de privacidad y voluntariamente.[3]

Si bien existe debate constitucional en los Estados Unidos sobre este tema (sobre qué tema no lo habría),[4] no es mi intención discutir acá sobre los posibles y muy lamentablemente inexplorados límites constitucionales de esta deserción absoluta de la garantía de la privacidad financiera, y de su debate constitucional en Argentina.[5] Los debates referidos al secreto fiscal no han indagado en la cuestión constitucional consistente en los límites razonables de la privacidad financiera ante los requerimientos del Estado. Sobre todo refiriéndonos a los organismos burocráticos de la Administración Pública y no al Poder Judicial. Los planteos en general han tratado de bancos que han esgrimido el secreto fiscal como un privilegio corporativo, y no de ciudadanos preocupados por la preservación de su ámbito de intimidad financiera.[6]

Es un dato relevante que en 2018 la misma Corte de los Estados Unidos que había considerado que la garantía de privacidad no alcanza a la información financiera por haber sido compartida con terceros (los bancos), sí consideró que la información de las compañías de teléfonos celulares sobre la ubicación de sus móviles, comprometía la privacidad de sus clientes, porque hoy en día es imposible vivir sin celular, y porque trackeando los pasos de una persona se puede saber mucho de su vida íntima. Por lo tanto, sostuvo la Corte, esa información sólo puede ser válidamente obtenida por el gobierno mediante previa orden judicial, en el marco de una investigación y bajo sospecha o causa probable.[7] Ese caso nos hace pensar también en el caso “Halabi” de nuestra Corte Suprema de Justicia, en el cual se declaró la inconstitucionalidad de las normas de la Ley 25.873 que obligaban a los prestadores de servicios de telecomunicaciones a captar y derivar tráfico de comunicaciones, para su observación remota por parte del Ministerio Público y el Poder Judicial.[8]

Alguien podría pensar que hoy en día también es imposible vivir fuera del sistema financiero, y que en las detalladas informaciones electrónicas de absolutamente todas nuestras compras y gastos, también se puede conocer mucho de nuestra vida íntima. Pero no parecería que la Justicia —en general— esté actualmente en condiciones políticas de detener el enorme avance de los gobiernos administrativos sobre la información financiera de las personas. A partir de los atentados de 2001 y del refinamiento de las directivas de GAFI[9] y del Common Reporting Standard de la OECD,[10] parecería que ya no existe resquicio para la privacidad financiera.

En este contexto de transparencia financiera ante las autoridades administrativas, cabe anticipar que tampoco habrá privacidad alguna de los clientes ante los Proveedores de Servicios de Activos Virtuales (PSAV) centralizados. A nivel administrativo y regulatorio es una batalla perdida. A nivel judicial, ojalá llegue a plantearse en algún contexto razonable.[11] No cabe duda: los PSAV tendrán nuestra información, y esta será ampliamente compartida con los funcionarios de gobierno. La Resolución General 4614/2019 de la AFIP no es más que una primera muestra de ello.[12] Lo mismo la obligación de informar a la Unidad de Información Financiera (UIF) toda operación con criptoactivos que pesa desde hace años sobre los sujetos obligados,[13] y la inminente inclusión legal de los PSAV como sujetos obligados ante la UIF a informar las operaciones sospechosas y a realizar quién sabe qué más reportes que podrá exigir el organismo.

En este punto es donde la criptoeconomía está llamada a hacer su pequeña magia por la privacidad. Porque las transacciones y saldos en las blockchains descentralizadas son privadas. No hay quién pueda reportar la información de los titulares de las claves públicas a los funcionarios de gobierno. Podrá hacerse inteligencia, a partir de la investigación de los movimientos en las diversas blockchains. Y aún esa actividad, si es realizada sin autorización judicial, podría llegar a ser cuestionada.[14] Pero las regulaciones y obligaciones administrativas tienen poco margen de acción efectiva en este ámbito descentralizado.

También están fuera del alcance del gobierno —aunque por otras razones y de otra manera— las transacciones y saldos en los PSAV no radicados en el país ni tampoco en jurisdicción que esté dispuesta a recabar e intercambiar información con las autoridades argentinas. O no radicados en jurisdicción alguna. Me refiero a los numerosos criptoactivos y servicios de intercambio y de inversión de criptoactivos que son provistos a nivel global, y a los que se accede directamente desde el mundo de la criptoeconomía. Es decir, sin necesidad de vinculación alguna con el sistema financiero regulado.

La mera existencia de este reducto de facto de privacidad es posible pensar que funcione como un sano límite de razonabilidad para las restricciones a la privacidad que se dan en todos los demás ámbitos financieros, ya que un exceso de obligaciones administrativas, restricciones irrazonables a la libertad de comerciar con criptoactivos en las plataformas de los PSAV registrados, regulados, hará que resulte más conveniente y elegido por los clientes el operar con sistemas no registrados ni alcanzados por el Estado Argentino.

Es decir: la mera posibilidad de que excesivas restricciones a la privacidad expulsen a las personas del sistema regulado o regulable, debería limitar esos excesos, hasta el punto en que los gobiernos comiencen a perder control con cada incremento de la supervisión e intrusión estatal.

Pero también cabe preguntarse hasta dónde podría llegar la irrazonabilidad del contralor estatal en su objetivo de clausurar —anticipo: inútilmente— este reducto de privacidad.

Algunas señales ya son posibles de vislumbrarse en otras jurisdicciones: (a) el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos pretende que sólo los protocolos DeFi que cumplan con las reglas de control de lavado (AML) puedan operar lícitamente con residentes americanos,[15] (b) el mismo departamento del Tesoro dictó embargos a cientos de claves de ETH y otras criptomonedas, por haber pasado por el mixer Tornado Cash,[16] y no se sabe bien por qué medios instó a la persecución de su desarrollador, que fue detenido por la justicia de Países Bajos bajo cargos muy confusos, (c) la Securities and Exchange Commision demanda a los desarrolladores extranjeros del protocolo Tron, por la emisión de su token nativo TRX y supuestas maniobras de mercado en exchanges fuera de los Estados Unidos,[17] (d) la Commodity Futures Trading Commision demanda a los desarrolladores y tenedores de tokens de gobierno de Ooki Dao, por prestar servicios de comercialización de derivados de commodities (ETH y DAI, según la CFTC),[18] y del exchange Binance, por haber atraído a clientes norteamericanos a su plataforma sin radicación en los EEUU, montada sobre compañías de Irlanda y Cayman Islands.[19]

Estas señales indican un despliegue consistente de herramientas legales de represión destinadas a escarmentar en todas las personas y compañías identificables, o de alguna manera vinculadas a herramientas o servicios de criptoactivos destinados a ser utilizados fuera de los ámbitos de supervisión estatal.

Estas medidas de represión están en plena ebullición. Está por verse si ellas habrán de continuar, de intensificarse, de replicarse en jurisdicciones como Argentina, y aún si estas medidas habrán de alcanzar hasta las personas mismas de los usuarios, como destinatarios de las sanciones económicas y corporales. ¿Llegará a prohibirse, a tipificarse como delito, que dos personas realicen una compraventa de bitcoin? ¿O que una persona ponga sus criptoactivos en staking en una plataforma no autorizada por algún regulador local?

No olvidemos que hace noventa años, la Orden Ejecutiva 6102 de Franklin D. Roosevelt, Presidente de los Estados Unidos amenazaba con multas y prisión de hasta diez años a los ciudadanos que no obedecieran la orden de entregar su oro a la Reserva Federal. Hubo a quienes ello les habrá parecido razonable.