Por Marcelo Piccardi
Estudio Caselli

Durante la vigencia del anterior Código Civil de la Nación la admisibilidad de las llamadas “hipotecas abiertas” fue discutida en reiteradas oportunidades debido a discrepancias jurisprudenciales y doctrinarias con respecto a la desvirtuación o no de la especialidad del monto garantizado.

Con acertado criterio jurídico, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación zanjó la cuestión en pugna avalando la validez de esta forma de respaldar créditos utilizando garantías hipotecarias.Sin embargo, el nuevo texto legal abre un interrogante relacionado con su duración, debido a la redacción poco clara del articulado pertinente.

La hipoteca está regulada en el Libro Cuarto sobre derechos reales, Título XII (Derechos Reales de Garantía), Capítulos1 (arts. 2184 a 2204 sobre disposiciones comunes para los derechos reales de garantía) y 2 (arts. 2205 a 2211 específicos sobre el derecho real de hipoteca). De la lectura literal de ambos capítulos surge una contradicción al establecer que la garantía no puede superar el plazo de 10 años (art. 2189) y luego que la duración de los efectos de la hipoteca es de 20 años (Art. 2210). No tendría sentido tener una hipoteca inscripta durante 20 años si la garantía es válida únicamente por 10 años.

Al analizar el art. 2189, debemos detenernos en su último párrafo que establece que “El acto constitutivo debe prever el plazo al que la garantía se sujeta, que no puede exceder de diez años, contados desde ese acto. Vencido el plazo, la garantía subsiste en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia”. Se pueden extraer las siguientes conclusiones del párrafo citado:

(i) La garantía subsiste en seguridad de los créditos “nacidos durante su vigencia”. Para ello debemos diferenciar:

(a) En las hipotecas “cerradas” el crédito se determina al momento de su constitución o de forma simultánea, pero nunca con posterioridad;

(b) en las hipotecas “abiertas”, el crédito es por obligaciones indeterminadas que pueden o no “nacer” con posterioridad.

(ii) Lo que se establece es un plazo durante el cual el crédito debe determinarse (10 años).Transcurrido el mismo, la garantía subsiste únicamente para aquellos que fueron determinados durante ese plazo máximo.

(iii) El art. 2189 tiene como fuente el art. 2093 del Proyecto de 1998, que específicamente establecía que el plazo de 10 años era para los derechos de garantía por obligaciones indeterminadas (“hipotecas abiertas”).

Por todo ello, entendemos que el plazo de 10 años rige para aquellos derechos de garantía por obligaciones indeterminadas y no para las obligaciones determinadas.
En sentido coincidente, la doctrina que ha tratado el tema es bastante pacífica con respecto a esta solución (en este sentido, entre otros: Código Civil y Comercial Comentado dirigido por Rivera y Medina; Código Civil y Comercial Comentado dirigido por Alterini; Código Civil y Comercial Comentado dirigido por Lorenzetti).

Sin embargo, se plantea un problema frente a aquellas hipotecas abiertas de más de 10 años que fueran constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código. Para ello hay que distinguir varios supuestos que se pueden presentar:

(i) Hipotecas abiertas cuyas obligaciones nacieron durante la vigencia del código derogado: Continúan vigentes por el plazo original, pactado dado que el crédito se encuentra determinado;

(ii) Hipotecas abiertascuyas obligaciones todavía no nacieron, pero no ha transcurrido el plazo de 10 años: Las que nacieran durante el plazo de 10 años desde la constitución de la hipoteca continuarán subsistentes luego de transcurrido dicho plazo.

(iii) Hipotecas abiertas cuyas obligaciones nazcan luego de transcurrido el plazo de 10 años: Este es sin duda el caso que plantea mayores desafíos. Podemos distinguir dos posiciones al respecto:

(a) Una posición interpreta analógicamente al art. 2537 CCC (que regula la forma de contabilizar los plazos de prescripción) que establece que si el plazo previsto antes era mayor al del CCC, rige el del CCC -excepto que, contado desde la celebración del acto, lleve a un plazo superior a 10 años-.Así soluciona Kemelmajer de Carlucci los plazos máximos para los contratos.

Según esta interpretación, se consideraría al plazo (cuyos efectos se prolongan en el tiempo) como una consecuencia de una relación jurídica existente al momento de entrada en vigencia del CCC (Art. 7 CCC) y, al cambiar el plazo máximo de hipoteca, se altera el que le dio origen, debiendo aplicarse de forma inmediata a la hipoteca vigente.

(b) Según una segunda posición -por la nos inclinamos- podríamos afirmar que el plazo es un elemento del contrato que quedó definido y consolidado al tiempo de la constitución de la hipoteca y regido por la ley vigente en ese momento.

Es importante diferenciar tres momentos del acto: la constitución, sus consecuencias y su extinción. Aquellos actos considerados propios de la constitución quedan regidos por la ley que se encuentra vigente en ese momento.En cambio, las consecuencias y la extinción quedan regidos por la ley al momento en que cada acontecimiento se produce.
El Art. 2189 establece que “El acto constitutivo debe prever el plazo…”, lo que parecería indicar que es un requisito indispensable para la constitución del derecho real de garantía. Asimismo, siendo la hipoteca una garantía accesoria de un crédito (determinado o no), las partes tuvieron en consideración el plazo del crédito principal para establecer su duración.

(iv) Obligaciones cuyo nacimiento se produjera antes de los 10 años pero sin completar el monto total garantizado por la hipoteca: Para aquél monto que naciera y se determinara antes de los 10 años no cabe discusión que se encuentra garantizado. No obstante, la hipoteca pudo haber sido garantizada para montos cuyos créditos no hubiesen sido originados en su totalidad, por lo que no quedarían cubiertos luego de los 10 años (pensemos en un caso de una hipoteca de $2.000.000 donde luego de 10 años solo se originaron créditos por $100.000). Al igual que en el punto anterior, la respuesta dependerá de la interpretación que se le quiera dar al “efecto inmediato” de las normas.

En conclusión, consideramos que la aparente contradicción entre los arts. 2189 y 2210 del nuevo CCCN deben interpretarse entendiendo que en las hipotecas abiertas se cuenta con un plazo de diez años para determinar los créditos abarcados por la garantía, la que puede estar inscripta por un plazo máximo de veinte años, independientemente de su reinscripción (plazo durante el cual quedan protegidos los créditos ya determinados si se originaron dentro de estos primeros diez años). En los restantes casos, en los cuales nos remitimos al análisis casuístico realizado, la cuestión irá perdiendo relevancia con el paso del tiempo, a medida que vayan concluyendo las garantías hipotecarias abiertas creadas bajo el derogado Código Civil de la Nación.