Recientemente, el Poder Ejecutivo ingresó en la Cámara de Diputados de la Nación la propuesta de un proyecto de ley estableciendo un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas por delitos contra la administración pública y por cohecho transnacional.

Se trata de la implementación en nuestro país de la doctrina del “compliance”, palabra que literalmente significa “cumplimiento”, y que se refiere a la estrategia de gobernancia consistente en el establecimiento de mecanismos y procedimientos internos en las empresas para garantizar el cumplimiento por parte de sus empleados y funcionarios de las normas legales.

El “compliance” fue definido por el Comité de Basilea como: “una función independiente que identifica, asesora, alerta, monitorea y reporta los riesgos de cumplimiento en las organizaciones, es decir, el riesgo de recibir sanciones por incumplimientos legales o regulatorios, sufrir pérdidas financieras o pérdidas de reputación por fallas de cumplimiento con las leyes aplicables, las regulaciones, los códigos de conducta y los estándares de buenas prácticas (juntos “leyes, reglas y estándares”)”. Esta terminología, que tuvo su origen en el mundo de las finanzas, cobra una nueva significación en nuestro medio al proponerse criterios legales de “responsabilidad” penal de las personas jurídicas.

El propósito declarado del proyecto es “dotar de mayor eficacia a las políticas de prevención y lucha contra la corrupción a través de la generación de incentivos para que las personas jurídicas prevengan la comisión de delitos contra la administración pública”. Se relaciona con el hecho de que la corrupción se ha convertido en uno de los temas centrales de nuestra agenda nacional. Es un hecho reconocido que la corrupción genera daños sociales concretos, como el incremento de la pobreza y la miseria, la afectación en su funcionamiento de las instituciones democráticas, y la distorsión de los mercados. Cabe, por tanto, rescatar la iniciativa propuesta.

La corrupción tiene muchas caras: soborno, extorsión, malversación de fondos, favoritismo y nepotismo, fraude, colusión entre empresas que se reparten mercados o fijan precios, etc. Para luchar contra la corrupción es necesario recurrir a un enfoque integral, que tome en cuenta el funcionamiento de los incentivos económicos y punitivos como herramientas para la resolución del problema. Por eso, la incorporación de esta nueva herramienta a nuestro derecho parece oportuna.

El “timing” en la presentación del proyecto (en el mes de octubre del 2016) no fue casual: coincidió con la realización en el país de un taller técnico de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), en la que el país está intentando ingresar. Y, justamente, el proyecto se concentra en cumplir con los requerimientos del Grupo de Trabajo de la OCDE en esta materia. La norma propuesta busca, además, adaptar el sistema penal argentino en materia de delitos de corrupción contra la administración pública y el soborno transnacional a los estándares internacionales a los cuales el país se adhirió al suscribir la “Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales”, firmada en el marco de la OCDE en el año 1997 y aprobada por ley 25.319 el 9 de abril del 2001, la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”, suscripta en Palermo, Italia, en diciembre del 2000 y aprobada por ley 25.632, y la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, adoptada por Resolución nº 58/4 de la Asamblea de Naciones Unidas en el 2003, y aprobada por ley 26.097.

Brevemente, destacamos los elementos más relevantes del proyecto:

a) Conforme establece su artículo 3º proyectado, las personas jurídicas serán responsables por los delitos contra la administración pública y cohecho transnacional que hubieran sido realizados directa o indirectamente en su nombre, representación o interés, y de los que pudieran resultar beneficiadas, cuando la comisión del delito fuere consecuencia de un control y supervisión inadecuado por parte de estas.

b) La existencia de responsabilidad cabrá en la medida en que se verifiquen los siguientes supuestos: (i) Un delito penal de los previstos (cohecho y tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales, y fraude en perjuicio de la administración pública. (ii) Que la comisión del delito fuere consecuencia de un control y supervisión inadecuado por parte de la persona jurídica responsable, condición que se cumple cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica no hubiere implementado un “programa de integridad” en los términos de lo dispuesto por la norma. (iii) que el delito hubiere sido cometido por cualquiera de sus dueños, controlantes, representantes, funcionarios, o empleados sometidos a su supervisión. Además, -y salvo en el caso de las PyMEs-, las personas jurídicas también serán responsables de la actuación de sus proveedores, contratistas, agentes, distribuidores o personas físicas o jurídicas con quienes mantengan una relación contractual cuando no hubiesen realizado un procedimiento que compruebe su integridad y reputación. (iv) que el delito hubiere sido realizado directa o indirectamente en su nombre, representación o interés.  (v) y que la persona jurídica pudiera resultar beneficiada por dicho acto.

c) La normativa hace solidariamente responsables a los controlantes frente a las sanciones de carácter económico impuestas a sus controladas, así como por la reparación del daño que estas causen (art. 4º del proyecto). También, bajo la denominación de “responsabilidad sucesoria”, la norma establece que en los casos de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria, la responsabilidad de la persona jurídica se transmitirá a la persona jurídica resultante, salvo que se hubiesen adoptado las “diligencias adecuadas” para conocer la situación económica y legal de la entidad en los términos del artículo 31 inciso k) de la ley proyectada. Este inciso se refiere a la “debida diligencia” (due diligence) a realizar durante los procesos de “reorganización de la empresa”. Vale resaltar que el inciso incluye a las “adquisiciones”, lo que plantea la pregunta de si podría considerarse comprendida en esta “responsabilidad sucesoria” (por hechos verificados con anterioridad a la transferencia), a la empresa que por adquisición de las acciones se convierte en su controlante. Esta solución no parece razonable, ya que este tipo de acciones será difícil de verificar a través de las acciones típicas de auditoría disponibles en estos casos.

d) En el ámbito de aplicación territorial, la norma prevé que su aplicación se extenderá: (i) a los delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; (ii) a los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo; y (iii) al delito previsto en el artículo 258 bis (cohecho y tráfico de influencias) cometido en el extranjero, por ciudadanos argentinos o personas jurídicas con domicilio en la Argentina, ya sea aquel fijado en sus estatutos o el correspondiente a los establecimientos o sucursales que posea en el territorio argentino.

e) El factor de atribución que impone la norma proyectada -la “culpa”- estaría en la falta de un “control y supervisión adecuados”, a través de un “programa de integridad” en los términos dispuestos por la normativa. El artículo 30 del proyecto indica que éste será adecuado cuando “guarde relación con los riesgos propios de la actividad que realiza una persona jurídica, con su dimensión, y con la capacidad económica, a los fines de prevenir, detectar, corregir y poner en conocimiento ante las autoridades correspondientes los hechos delictivos abarcados por esta ley”. Resulta claro de la norma que se trata de una obligación “de medios”, y que no requiere que el “programa de integridad” haya sido efectivo en el caso concreto para prevenir, detectar, corregir o poner en conocimiento el hecho delictivo. Es decir que la persona jurídica puede eximirse de responsabilidad penal probando la implementación de un programa adecuado en este sentido, aún cuando el hecho delictivo no haya podido ser prevenido, o no haya sido denunciado antes de la acción oficiosa del estado para su represión. La problemática obvia de una norma tan abierta es que puede pecarse tanto por defecto – mediante un mero “boxticking”- como por exceso -imponiendo a las empresas la carga imposible de que sus procesos efectivamente impidan la comisión de estos delitos.

f) El artículo 31 del proyecto describe los elementos que deberá contener el “programa de integridad”. Si bien lo hace en forma meramente ejemplificativa. Incluye:  un código de ética o de conducta para funcionarios y empleados,  reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en concursos, procesos licitatorios, y en la ejecución de contratos u otras interacciones con el sector público;  análisis periódico de riesgos; canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos; etc. Se destaca, además, la necesidad de un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del programa de integridad, conocido en la jerga como “compliance officer”, u “oficial de cumplimiento”.

g) En cuanto a las sanciones, la norma proyectada prevé que las personas jurídicas serán sancionadas, de forma conjunta o alternativa, a través de la aplicación de (i) multas de entre el 1% y el 20% de los ingresos brutos anuales; (ii) suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez años; (iii) la suspensión del uso de patentes y marcas, que -tampoco- podrá ser impuesta por mas de diez años; (iv) la publicación total o parcial de la condena por dos dias en dos diarios de circulación nacional; (v) la pérdida o suspensión de los beneficios o subsidios estatales de los que gozare; (v) la suspensiòn para acceder a beneficios o subsidios estatales, o para participar de concursos o licitaciones públicas o cualquier otra actividad vinculada con el estado, por diez años, como máximo; y hasta (vi) la cancelación de la persona jurídica, sanción que sólo podrá aplicarse si la persona jurídica hubiese sido creada al sólo efecto de la comisión del delito o si la comisión del mismo constituyera su principal actividad.

Serán agravantes el conocimiento y la tolerancia de la alta dirección de la persona jurídica, la existencia de graves daños a la comunidad, perjuicios ambientales o en la prestación de un servicio público, la existencia de un delito mantenido en forma continuada en el tiempo, y la reincidencia.

h) Una novedosa herramienta incorporada en el proyecto es que prevé la atenuación de la sanción por colaboración de la persona jurídica. En efecto, la sanción de multa se reducirá de un tercio a la mitad si la persona jurídica hubiera colaborado voluntariamente antes del inicio del proceso a fin de poner en conocimiento de las autoridades la existencia de los delitos previstos en la ley. O -también- durante el proceso, para aportar información o datos precisos, comprobables y útiles para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de las personas físicas o jurídicas que hubieren participado y/o el recupero del producto o las ganancias del delito. Pero nunca podrá ser inferior al uno porciento de los ingresos brutos anuales que la persona jurídica hubiere tenido en el último ejercicio anteiror a la comisión del delito. En todos los casos, la condena implicará también el decomiso de las cosas o ganancias obtenidas como producto del delito.

El ministerio fiscal y la persona jurídica podrán celebrar -en un marco de confidencialidad- un “acuerdo de colaboración eficaz” mediante el cual la persona jurídica asuma la obligación de cooperar a cambio de la suspensión de la persecución, a través de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o participes y/o el recupero del producto o las ganancias del delito, así como el cumplimiento de las condiciones que se establezcan en virtud de lo previsto en el segundo párrafo del artículo 23 de la ley proyectada. Este acuerdo podría celebrarse hasta la citación a juicio. El acuerdo deberá ser aprobado por el juez de la causa y tendrá carácter público.

La incorporación de esta herramienta propia del “buen gobierno corporativo” debe ponderarse, ya que nos pondría en línea con los más modernos sistemas de regulación del mundo. De todos modos, debemos remarcar que la aprobación de la norma será sólo un primer paso en este sentido, ya que quedará luego un largo trabajo que realizar, dirigido al desarrollo de los mecanismos contractuales, societarios y jurisprudenciales adecuados para la implementación del sistema, y de la construcción de una cultura adecuada en el empresariado argentino. Este último, deberá incorporar esta nueva realidad, asumiendo la necesidad de implementar seriamente los controles adecuados necesarios, y de capacitar a su gente en el desempeño  y en la aplicación de los mismos.