Por Javier Armando Lorente y Ariel Alejandro Di Bártolo (1)

La redacción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante “CCC”), establece en su artículo 2543 que: “Casos especiales: El curso de la prescripción se suspende: …d) entre personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización, mientras continúan en el ejercicio del cargo;…”.

Esto quiere decir que la prescripción de la acción social de responsabilidad contra los administradores se suspende  mientras los posibles demandados continúan en el ejercicio del cargo.

Las acciones sociales de responsabilidad importan, en prietísima síntesis, el reclamo contra los administradores sociales por sus inconductas al frente de la sociedad y la reparación de los daños y perjuicios causados.

Pero la innovación en el CCC no sólo impacta sobre el ámbito del derecho societario propiamente dicho, sino que extiende su alcance al derecho concursal.

En particular, creemos que esta norma, resuelve un problema para los síndicos concursales que al analizar la promoción de la acción prevista en del art. 175 de la Ley de Concursos y Quiebras (“LCQ”)advertían, muchas veces,  que la acción social de responsabilidad se encontraba prescripta de antemano.

Al respecto, recordemos que el art. 175 LCQ atiende el ejercicio de aquellas acciones de responsabilidad contra socios, administradores, síndicos y liquidadores que no son estrictamente concursales, pero que por haberle sido decretada la quiebra a la persona colectiva (persona “jurídica” en la única expresión que de ahora en más admite el CCC) entonces la legitimación para la promoción de las acciones sociales de responsabilidad pasa a estar en cabeza del síndico falencial.

Se trata de las acciones previstas en la Ley de Sociedades Comerciales (“LSC”), que pronto pasará a denominarse Ley General de Sociedades, en sus arts. 248, 254, 54, 59, 274, 276, 296, entre otros.

En particular el primer párrafo del art. 175 LCQ coincide con la solución que propone el art. 278 LSC cuando establece que en caso de quiebra de la sociedad, la acción social de responsabilidad (art. 276 LSC) puede ser ejercida por el “representante del concurso”, y en su defecto pueden ejercerla los acreedores individualmente.

La LCQ establece en sus artículos arts. 173 y 175 LCQ dos acciones diferentes basadas en situaciones distintas, la primera es una acción típicamente de responsabilidad del derecho concursal, mientras que la segunda se refiere a las acciones de responsabilidad de tipo societario. La finalidad del art. 175 LCQ no es crear una acción concursal contra quienes tienen a su cargo la gestión social en la sociedad fallida, sino solamente revestir al síndico de la quiebra de la legitimidad procesal pertinente para ejercer la acción social de responsabilidad (2).

Más allá de las diferencias antes citadas, existen otras claras entre una acción y la otra, pero una de las más significativas es que la a acción social propiamente dicha (la de la LSC) tiene como “ventaja” por sobre su prima concursal que el factor atributivo de responsabiliadpueden ser culpa grave y el dolo mientras que el art. 173 de la LCQ exige necesariamente la existencia de dolo para la procedencia de la acción típicamente concursal. Por su parte, desde el punto de vista específico de la prescripción,la diferencia y desventaja de la Acción Social vs. la Acción Concursal es que el Plazo de prescripción de la Acción Concursal es de 2 años (art. 174 LCQ) contados desde el decreto de quiebra.En consecuencia, esta acción difícilmente se le prescriba al síndico.

En cambio y si bien la Acción social de responsabilidad, tiene –según opinión supermayoritaria de los autores un plazo de 3 años de prescripción (3), recordemos que el plazo para promover la acción social de responsabilidad, comienza a correr alternativamente: 1) desde que la conducta dañosa cometida es conocida o pudo ser conocida por la asamblea; 2) desde que conocida la conducta dañosa, la asamblea resuelve el inicio –o no- de la acción social; o 3) desde que la propia decisión social se adopta (4).

De allí que al tiempo del decreto de quiebra, o poco tiempo después, podrá estar prescripta la acción social de responsabilidad

Algún autor (Eduardo Favier Dubois Pater) había sugerido que al plazo de prescripción de la acción social cuando era promovida por el síndico se le aplicara el plazo y comienzo del cómputo del plazo de la prescripción del art. 176, por aplicación analógica del art. 174 último párrafo LCQ (con. ponencia de Julio M. V. Rouges citada por Favier Dubois (p) (5).

En dicha inteligencia, el nuevo CCC, art. 2543, inciso “d” viene a traer alivio pues expresamente regula que “El curso de la prescripción se suspende:… entre las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización, mientras continúan en el ejercicio del cargo”.

Es decir que a partir de la vigencia del nuevo CCC muchas situaciones y actos llevados a cabo por administradores  que con anterioridad se encontraban prescriptas al momento de la quiebra de la sociedad, ahora van a poder ser planteadas por el síndico a través de la acción social de responsabilidad (art. 175 LCQ).

(1) El Dr. Lorente es socio de Naveira, Truffat, Martinez, Anido, Lorente &Lopez y el Dr. Ariel Di Bártolo es socio de DBG&M Di Bártolo, Gaitan & Mencarini. Abogados.

(2) CNCom., sala E, 20-8-91, “Cozzo Hnos. S.A. s/quiebra c/Frega, Alfredo y otros”, Impuestos 1992-A-472.-

(3) BALBIN, Sebastián, Acción Social de Responsabilidad contra el Directorio, Ad-Hoc, pág. 122, nota el pie nº 288.

(4) BALBIN, Sebastián, Acción Social de Responsabilidad contra el Directorio, Ad-Hoc, pág. 123

(5) FAVIER DUBOIS (p), Eduardo M., Nuevo régimen de concursos y quiebras. Ley nº 24.522, Errepar, 1996, pág. 85.-