A pocos días de la fecha límite para la presentación de ofertas, el gobierno introdujo algunas modificaciones al Régimen de Participación Público Privada que afectan en forma relevante al modelo de Contrato Publico Privado a suscribir.

Se emitieron los Decretos N° 299/2018, 300/2018 y 301/2018 y las Circulares sin consulta N° 6 y 9.

1.- Los Decretos del Poder Ejecutivo

1.1. El primero de los decretos simplificó la posibilidad de prorrogar jurisdicción en los casos en que los contratistas PPP tengan accionistas extranjeros en la proporción mínima que establezcan los pliegos, o cuando el o los beneficiarios del Fideicomiso Individual PPP sean residentes en el exterior.

Para ello se aprobó “la inclusión en el Contrato de Participación Público-Privada que se suscribirá entre la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD y quienes resulten adjudicatarios en el marco de la Licitación Pública Nacional e Internacional convocada por la Resolución N° 147 de fecha 26 de enero de 2018 de la citada Dirección Nacional y en el Acuerdo y Reglamento de Fideicomiso Marco PPP Ley N° 27.431, el Contrato de Fideicomiso Individual PPP RARS, el Convenio de Adhesión al Contrato de Fideicomiso PPP RARS, los TPIs y los TPDs que emitirá el Fideicomiso Individual PPP RARS y el Contrato de Cobertura Recíproca, de cláusulas que establezcan la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales arbitrales extranjeros con sede en un Estado que sea parte en la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958), en los casos en que los contratistas del proyecto de participación público-privada tengan accionistas extranjeros, con el porcentaje mínimo que se establezca en los pliegos de cada proyecto, o en los casos que el o los beneficiarios del Fideicomiso Individual PPP RARS sean residentes en el exterior.”

Se aclaró también que la prórroga de jurisdicción no implicaría la renuncia a la inmunidad de ejecución respecto de los bienes que se detallan en su artículo segundo, incluyendo los protegidos por cualquier ley de inmunidad soberana que resulte aplicable.

La posibilidad de optar por un arbitraje con prórroga de jurisdicción ya estaba prevista en el artículo 25 de la Ley 27.328 y en su Decreto Reglamentario N° 118/17, pero se indicaba que  el contrato de arbitraje debía en cada caso ser aprobado en forma expresa e indelegable por el Poder Ejecutivo Nacional y comunicado al Honorable Congreso de la Nación.

Como consecuencia del dictado del nuevo decreto se habilitaría a que el funcionario suscribiente de cada uno de los documentos licitatorios descriptos en su artículo 1, pueda incluir en él una cláusula de prórroga de  jurisdicción, sin que sea necesario el dictado de un decreto para cada caso.

El Decreto N° 299/18, como su propio artículo 3 lo indica, exige la intervención del Honorable Congreso de la Nación. Sería conveniente que esta confirmación esté presente antes de la suscripción de los respectivos documentos licitatorios, a fin de dotarlos de certeza jurídica.

1.2. El Decreto N° 300/18, publicado en el B.O. el pasado 13 de abril, se dispuso el tratamiento del impuesto a las ganancias y del impuesto al valor agregado (IVA) aplicables Fideicomiso de Participación Público-Privada que había sido creado por Ley 27.431

En relación con el IVA, se dispone que el componente de interés de los certificados, valores negociables de los certificados, títulos valores, actas o instrumentos de reconocimiento de la inversión o prestación a cargo del contratista PPP que emita el Fideicomiso Individual PPP, tendrá en el IVA el tratamiento previsto en la ley de Presupuesto Nacional. Se trata del artículo 74 de la ley de Presupuesto que refiere a la situación de los fondos de PPP, y que a su vez establece que el tratamiento impositivo será el mismo previsto en la ley de Obligaciones negociables, en el artículo 36. Es decir, los intereses tendrán el mismo tratamiento que las obligaciones negociables con oferta pública, cuyos rendimientos están exentos del IVA. 

A los fines de la determinación del impuesto a las ganancias, se establece que los contratistas considerarán como costo computable de los certificados, títulos valores, actas o instrumentos de reconocimiento de la inversión o prestación a cargo del contratista PPP el valor nominal de dichos instrumentos, neto de su componente de interés que no haya sido devengado en función del tiempo (cfr. el artículo 18 de la ley de impuesto a las ganancias).

1.3. Finalmente, mediante el Decreto N° 301/18 publicado en el B.O. del 16 de abril de 2018 se constituye una reserva de liquidez para el Fideicomiso  que había sido creado por el Decreto N° 976 del 31 de julio de 2001 –que se fondea con la tasa al gas oil- y que se integrará con el uno con cinco décimas por ciento (1,5 %) del total del producido mensual de los impuestos sobre los combustibles líquidos y al dióxido de carbono establecidos en los Capítulos I y II del Título III de la Ley N° 23.966 (t.o. 1998) y sus modificatorias, que sea afectado al fideicomiso referido. Esta reserva de liquidez tendrá por finalidad cubrir eventuales disminuciones temporales en los recursos del citado Fideicomiso.

El decreto también indica que a partir del 1° de enero de 2020 se destine la totalidad de los fondos con cargo al SISTEMA VIAL INTEGRADO (SISVIAL) al Fideicomiso Individual PPP que se constituya conforme lo previsto en el artículo 60 de la Ley N° 27.431 para el Programa Red de Autopistas y Rutas Seguras (RARS) con el objeto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas de conformidad con lo establecido en el artículo 23, inciso g) del Decreto N° 976/01, sus normas modificatorias, concordantes y complementarias.

En suma, el decreto tiene por objeto asegurar el fondeo de los Fideicomisos Individuales PPP, más allá del ejercicio 2020 hasta el cual abarcaban las obras detalladas en el anexo al artículo 59 de la Ley de presupuesto para el 2018.

También se incluye entre las exenciones a la ley de impuesto a los créditos y débitos bancarios a las cuentas corrientes utilizadas en forma exclusiva en el marco de las operatorias propias del Fondo Fiduciario creado por el artículo 12 del Decreto N° 976 del 31 de julio de 2001.

2.- Las Circulares N° 6 y 9

2.1. El 27 de marzo se publicó la Circular sin consulta N° 6. En sus 129 páginas se re definieron varios términos del Contrato Público Privado, entre los que consideramos se destaca:

Se sustituye el punto a partir del cual se considerará que hay CAMBIO DE LEY, antes se refería a la fecha de suscripción y ahora se tomará la fecha de presentación de la oferta.

Se modifica la definición de CIERRE FINANCIERO

En materia de CONTRAPRESTACIÓN POR OBRAS ADICIONALES y OBRAS VOLUNTARIAS, la circular agrega que los Títulos por Disponibilidad (TPD) que se entreguen en contraprestación de este tipo de obras podrán  tener las características previstas en el contrato PPP o aquellas que acuerden las partes.

Se elimina el monto mínimo a partir del cual se consideraba que una CONTROVERSIA es ARBITRABLE, antes solo aplicaba el concepto para aquellos reclamos cuyo monto superara los 10 millones de dólares.

Se agrega interés y se define la tasa aplicable, para el caso de que se hubiere aplicado una multa que luego resulte revocada.

Se introducen modificaciones a los pliegos de especificaciones técnicas. Por ejemplo se incorporan sistemas de iluminación en tramos de los corredores B y F; se modifica el punto que describe el trazado de la autopista en el acceso a Colonia Las Flores – A° Ludueña, en el corredor vial F; se modifican las exigencias técnicas durante los primeros cinco años para las calzadas pavimentadas en los corredores viales A, B, C, E y Corredor Vial Sur.

Finalmente, en la sección otros documentos se informa acerca de la respuesta recibida del Banco Central de la República Argentina en lo que hace a los destinos elegibles de las financiaciones en moneda extranjera. El link al que remite la circular contiene copia de una nota del BCRA que indica como norma aplicable la Sección 2. de las normas sobre “Política de crédito”, en el marco de lo establecido en el art. 23 del Decreto 905/02 (texto según artículo 63 de la Ley N° 26.546).

La mencionada nota agrega que “…en la medida que la operación se encuentre garantizada por una carta de crédito de un banco ‘investment grade’  del exterior, la normativa permite financiar todo tipo de proyecto (vinculado o no con la actividad exportadora). O sea que, de contar con este tipo de garantías, todos los proyectos de PPP serían elegibles (punto 2.1.17).”

Luego destaca que, “…dada la instrumentación de los proyectos descripta en su nota, en los cuales el prestatario es el contratista privado (sin avales, fianzas ni garantías soberanas) que llevará a cabo la obra, desde el punto de vista de las regulaciones crediticias del BCRA, estas financiaciones son consideradas exposiciones de las entidades al sector privado.

En forma análoga, si el contratista que asume el pasivo bancario fuera directamente el sector público no financiero, un ente controlado por dicho sector o un fideicomiso o fondo fiduciario cuyo beneficiario final o fideicomisario pertenezca al sector público no financiero, la financiación sería encuadrada como una exposición de la entidad financiera prestamista al sector público no financiero.”

También informa que “…en virtud de lo dispuesto por la Comunicación “A” 6449, la prenda o cesión por parte de los contratistas de los instrumentos de deuda creados en el marco de la Ley N° 27.328 se consideran garantía preferida “B”.  En ese sentido, cuando los contratistas tomen financiaciones y sean garantizadas por garantías preferidas gozarán de un aumento de los límites a las asistencias crediticias del 15 % al 25 % de la responsabilidad patrimonial computable de la entidad prestamista, conforme con lo establecido en las normas sobre “Fraccionamiento del riesgo crediticio”. A su vez, la citada comunicación establece que en el caso de que los contratistas vendan los instrumentos a entidades financieras, éstas no deberán cumplir con el proceso de autorización ante este Banco Central previsto en las normas sobre “Financiamiento al sector público no financiero”, facilitando de esta forma la intervención de las entidades en la adquisición de estos instrumentos”.

2.2. La Circular sin consulta N° 9 es el último documento licitatorio publicado por la Dirección Nacional de Vialidad.

El extenso documento introduce más modificaciones al contrato PPP, entre las que se destacan:

Se vuelve a modificar la definición de CONTROVERSIA ARBITRABLE y se aclara que aplica a cualquier controversia técnica que no haya sido resuelta por el panel técnico dentro del plazo especificado en el artículo 96.5 del contrato PPP, o que, habiendo sido resuelta por una recomendación, cualquiera de las partes haya manifestado su disconformidad con tal recomendación dentro del plazo especificado en el artículo 96.7.

Se agregó a la definición de EMPRESA NACIONAL el requisito de que tenga actuación efectiva en la República Argentina, entendiendo por ésta a la realización en el país de inversiones en bienes de capital por un monto superior a diez millones (20.000.000) de pesos como mínimo durante los dos últimos años previos a la convocatoria de la licitación

Se incorpora al concepto de EVENTO EXIMENTE la demora del ente contratante en la expedición de las aprobaciones o autorizaciones exigidas bajo el contrato PPP.

La circular también modifica el concepto de OBRAS ADICIONALES DISCRECIONALES definiendo como tales a aquellas  las obras que el ente contratante podrá ejecutar en el área del proyecto sin el consentimiento previo del contratista PPP. Anteriormente el contrato refería al corredor vial en lugar del área del proyecto.

Otra modificación sustancial está dada por la modificación de la tasa de interés para el caso de demora en el pago de  TPIs, sustituyéndose la tasa que resulte del promedio entre la tasa activa para operaciones de descuento con empresas de primera línea a treinta (30) días corridos del Banco de la Nación Argentina y la tasa BADLAR por la tasa de interés equivalente a doscientos puntos básicos (200 pbs) por encima del rendimiento correspondiente a los bonos ARG2026, ARG2027 y ARG2028N, según se observe en Bloomberg utilizando la fuente BVAL London 3 PM (BVL3) a la FECHA DE SUSCRIPCION.”

3. Conclusión

El debut de esta nueva modalidad de contratación a través del financiamiento privado de proyectos destinados a satisfacer el interés público es inminente.

La constante interacción a través del sistema de audiencias públicas definitivamente se vio reflejado en las numerosas circulares que hasta último momento se vienen emitiendo.

Solo resta esperar que la respuesta de los inversores esté a la altura de las expectativas que generó el nuevo régimen.