Por Pablo Augusto Antao
Silva Ortiz, Alfonso, Pavic & Louge

Cada vez que parte de la doctrina y jurisprudencia se enfrenta a un derivado financiero apela, sin hesitación alguna, a calificarlo como “un moderno instrumento de financiamiento”  o “un moderno instrumento financiero”.

¿Nos encontramos, verdaderamente, frente a un fenómeno de tal magnitud?

Les propongo que dejemos liberado nuestro romanticismo para otros quehaceres y adelantemos nuestra negativa a la pregunta formulada.

Por otro lado, y como es señalado por un colega que del tema sabe mucho y bien (2) estas creaciones modernas ya eran usadas por los agricultores estadounidenses en el siglo XIX, con el objeto de administrar sus riesgos y cubrir el precio de sus cosechas.

Es posible que el marketing, en general, haya modificado nuestra percepción. Vale como ejemplo la cosmética utilizada para que las cajas de ahorro (instituto añejo si los hay, para cuyos orígenes debemos remontarnos a la antigua Grecia, Egipto y Roma (3)) hoy sean consideradas “productos no crediticios”. ¡Vaya cambio!

Antes de reflexionar sobre el fallo “Johnson & Johnson” y, como escalón previo, para enriquecer el intercambio de ideas que nos proponemos, es interesante recordar que la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria concebida hace ya casi una década, permanece vigente –por lo menos- hasta el 31/12/2011 (4).

Ahora sí, hecha esta salvedad los invito a sumergirnos en la dinámica propia del fallo y demás circunstancias que rodean el tema.

Como no podía ser de otra manera, hay muchos buenos trabajos que consideran el tema de los derivados financieros. No nos proponemos en esta breve nota ahondar en la teoría de las figuras financieras, sino plantear ciertos interrogantes desde la práctica misma.

I. El fallo (¿Debe necesariamente haber un ganador? ¿Lo hay?)

La resolución dictada por el más Alto Tribunal fue reproducida por diversos medios y comentada en distintos foros jurídicos, en honor a la brevedad solo pivotearemos sobre lo siguiente:

(i) Celebremos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación vuelva a sostener la importancia y preponderancia de los derechos constitucionales de contratar y de propiedad (5).

(ii) Remarca que los derechos emergentes de los contratos de forward se encuentran comprendidos dentro del concepto de propiedad. Nos permitimos agregar, con total independencia del fin que se tuvo en cuenta al momento de su concertación.

(iii) Siguiendo el mismo orden de ideas, se reafirma que la afectación del derecho de propiedad de una de las partes se vió alterado por el cambio mismo de la esencia del contrato de forward –volitiva convención hecha a medida y negociada por las partes en un mercado no institucionalizado- al disponer la pesificación de $ 1,40 por dólar estadounidense(6).

II. ¿De qué lado estás?

Supongamos que la contraparte de la entidad financiera hubiera solicitado la formación de su concurso preventivo con anterioridad al dictado del fallo de la Corte Suprema.

La primera reacción de cierto management bancario podría haber sido: “Llamen a los abogados y que nos den un dictamen sobre el asunto” (recordamos al desprevenido lector que se trata de un tema sin antecedentes con vaivenes jurisprudenciales de todo estilo y tipo e inmerso en una emergencia económica casi sin precedente en la historia universal).

Prontamente llegaría la respuesta. Tenemos la solución en la redacción del artículo 20 de la Ley 24.522 que le permite al deudor continuar –a su voluntad- con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Dentro del marco jurídico actual brindado por la Ley 24.522, el concursado continuará administrando y eligiendo –siempre bajo la atenta mirada de la sindicatura- qué contratos continuará y cuáles no.

El activo rol que desplegará la concursada podría poner a la contraparte -arbitrariamente pondremos de ejemplo a una entidad financiera- en la siguiente situación:

- El Banco tiene, con una misma contraparte, varias posiciones abiertas: dos positivas por $ 100 y por $ 80 (activo) y dos posiciones negativas de $ 30 y $ 50 (pasivo).
- Frente a la presentación en concurso preventivo de la contraparte, el Banco deberá verificar sus créditos por $ 180 y podría verse obligado a pagar $ 80.
- Siempre, claro está, que el Banco pueda verificar la totalidad de su crédito y  sin perjuicio del tiempo y costo –medido en dinero- que le demandará a la entidad financiera recuperar su capital (o por lo menos una parte).

Si existiera la posibilidad de netear las posiciones, de acuerdo a lo convenido en el contrato marco de forward, los importes se reducirían sensiblemente. En el ejemplo dado la entidad financiera compensaría sus posiciones y debería solicitar la verificación de su crédito por la diferencia.

No tenemos dudas que esta sola circunstancia atemperaría el riesgo país o soberano. Además de ello las mismas entidades financieras y las empresas que suelen realizar estas operaciones han comenzado a pedir que los apoderados que las suscriban tengan facultades específicas para evitar el cuestionamiento de si excedían o no el giro normal y habitual de la empresa, su objeto social y si los apoderados contaban con poderes suficientes. La misma Corte en el fallo en cuestión determinó que: “…No debe perderse de vista que la principal finalidad de estos contratos consiste en la traslación del riesgo de la variación del valor de la moneda, a cambio de una contraprestación, mediante la fijación por anticipado del tipo de cambio que se aplicará al momento de la liquidación.”

III.  Mañana.

Finalmente y como expresión de deseo hubiese querido que los miembros del más Alto Tribunal hubieran repetido el convite formulado en el fallo Halabi(7) para que el órgano legislativo intente suplir esta falta de regulación.

El futuro dista mucho de ser perfecto, pero sin duda asumiendo el compromiso que nos cabe como personas de derecho, podremos contribuir para mejorar ciertos aspectos jurídicos que hoy no tienen solución.

Ya es tiempo de pasar a otra etapa.

(1) Johnson & Johnson de Argentina S.A. c/ Deutsche Bank S.A. S/ cumplimiento de contrato, del 24/05/2011.

(2) Ver Nicolás Malumián, “Contratos Derivados (Futuros, Opciones y Fiscales) Aspectos Jurídicos y Fiscales”, 2da edición actualizada, La Ley, 2009.

(3) Ver Carlos G. Villegas, “Régimen Legal de Bancos”, 2° edición reimpresión, ediciones Depalma Buenos Aires, 1983. Obsequio recibido de un colega, cuya vocación docente no conoce fronteras.

(4) Artículo 1° de la Ley 26.563.

(5) Artículos 14, 17 y 19 de la Constitución Nacional.

(6) Artículo 2° del Decreto 992/02 y Comunicación “A”  3697 del Banco Central de la República Argentina.

(7) C.S.J.N., “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. Ley 25.873 - Dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986", del 24/02/2009.